领导干部必备的法治思维
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共享知识 分享快乐 领导干部必备的法治思维 对于现任的领导干部，尤其是年龄较大的领导干部来说，要让其掌握太多的法律知识，从而成为法律专家，既没有必要也不现实。必要且可行的要求是让领导干部树立法治思维，正确认识改革、发展、稳定与法治的关系，养成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好习惯。 锐 刘 国家行政学院法学部教授、民商经济法教研室主任 □ 法治思维是指以法治观念为基础，运用法律规范、原则对有关事项、问题进行分析、综合、判断、推理的理性认识过程。党的十八届四中全会明确要求，要“提高党员干部法治思维和依法办事能力”。那么，领导干部为什么要具备法治思维，应当具备什么样的法治思维呢? 一、领导干部为什么要具备法治思维 (一)领导干部具备法治思维是党中央的明确要求 党的十八大提出“法治是治国理政的基本方式”，“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。党的十八届三中全会进一步提出，建设法治中卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。党的十八届四中全会更是在中央全会的层面上首次专门讨论了依法治国，就法治中国建设做出了全面部署。党的十八大以来，法治被提高到了前所未有的高度，同时也被前所未有地在各个领域实实在在地大力推进。既然法治被确定为治国理政的基本方式，作为治国理政的主要担当者，领导干部理应遵从党中央的要求，尽快转变思维方式，即从以前的人治思维、统治思维、特权思维转向重法治的法治思维。 (二)领导干部具备法治思维是人民群众的殷切期盼 经过改革开放30多年的法治化进程，老百姓的法治意识普遍提高，遇事找法、依法“要说法”、通过法律途径维权的现象越来越普遍，老上访户、拆迁钉子户等更是“久病成医”，对法律的了解、运用水平已经远超部分公务员，甚至领导干部。实践中如果公职人员、领导干部不依法“说事”、办事，老百姓是不答应的，是不能容忍的。强权命令、长官意志等简单粗暴的老套路越来越不能适应时代发展的需要，老百姓对法治的渴求倒逼公务员和领导干部必须提高依法行政水平。 (三)领导干部具备法治思维是对这一特殊群体的现实要求 从中国目前领导干部尤其是地方领导干部的知识背景看，真正具有一定法律素养的不多。对于现任的领导干部尤其是年龄较卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 大的领导干部来说，要让其掌握太多的法律知识，从而成为法律专家，既没有必要也不现实。必要且可行的要求是让领导干部树立法治思维，正确认识改革、发展、稳定与法治的关系，养成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好习惯。同时，领导干部依法行政、依法办事的观念和能力状况，直接影响到广大人民群众的行为习惯，进而影响到法治中国的建设进程。因此，领导干部应当具备法治思维。 二、领导干部应当具备什么样的法治思维 从我国法治发育现状及其存在的问题来看，当前领导干部应当重点树立以下五个方面的法治思维。 (一)规则性思维 法治是法律之治、规则之治，而非长官意志之治。领导干部首先应当树立规则性思维。规则性思维的基本要义可以概括为“先立规矩后办事，立好规矩再办事”。 1.先立规矩后办事。 先立规矩后办事要求重点处理好两方面的关系：一是在法和政策的关系上，以法为重。法律是治国之重器，治国理政所依之法主要是指狭义的法律，而非法规、规章，更不是政策。应加强重点领域立法，尽快实现法规、规章的升级换代。即使立法条件卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 不成熟，也应尽可能提高制度层次，减少规范性文件的适用空间。当然，法治社会的规则并非只有法律。在没有法律规定或者法律规定不明时，也要建章立制，用制度管人、管事、管资产，不能主要依靠会议决定、批示、指示办事，不能动辄特事特办。二是在立法和改革的关系上，立法先行。实践表明我国过去奉行的“先实践探索后立法”的发展模式不可持续，党的十八届四中全会明确提出“必须坚持立法先行”，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。 2.立好规矩再办事。 立好规矩再办事强调的是规矩的质量。俗话说无规矩不成方圆，其实，有规矩也不一定成方圆。治国理政，光有规矩、仅有法可依是远远不够的，良法是善治之前提。要实现良法之治，首先需要明确良法的标准，同时还要遵守良法的实现途径。 一般说来，良法的品质要求有公开、明确、稳定、可预期、无内在矛盾、可遵循和具有同一性。(1)公开。在现代信息社会，公开这一标准很容易满足，立法部门一般也不会违反。(2)明确。法治是规则之治而不是原则之治，抽象、原则、概括是立法之大忌，应当尽可能避免。只有明确，方可给立法、执法、守法以明确指引，既便于法律的贯彻执行，同时也可有效约束立法、执法行为，避免低层次法律甚至规范性文件治理社会的现象。从过去的实践来看，由于受部门主导立法及“简单概括+授权”立法思卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 路等的影响，法律规定不明确，更多倾向于运用授权立法技术，忽视相应配套法规和规章的及时出台，即便出台了，有的也不能很好地贯彻和体现立法目的，“部门利益”“行业利益”痕迹明显。(3)稳定。稳定是法律区别于政策的特点之一。惟有稳定，法律方可约束公权，保证法律不因领导人的改变而改变，不因领导人意志的改变而改变，防止有权有势者通过法律侵害私人权利和公共利益，有利于人们产生稳定的预期，更好树立法律的权威。当然，我们强调法律要稳定，并不是说法律越稳定越好。法律改变得过于频繁自然不好，不利于产生稳定的预期。但法律长期不修改，就会严重滞后于实践的需要，这在快速变革的年代更是如此。从我们改革开放30多年的历史来看，法律过于稳定的问题似乎更为突出。(4)可预期。可预期是法律发挥指引、规范功能的重要基础，惟有可预期，方能使人们有信心、有恒心，进而大胆交易、促进市场繁荣。(5)无内在矛盾。协调统一的法律体系，可给人们以明确指引、清晰预期，从而降低执法成本，减少执法偏差。从过去的立法来看，法律内在矛盾问题比较突出，实践中“各依各法”现象比较严重，且长期得不到纠正。(6)可遵循。法治社会不仅要求有法可依，更强调法律可依，也就是说法律要求人们做的必须是其能够做的，必须让人们对法律和规则先心“服”后行“从”。惟有可遵循，才能降低守法成本，增强守法意愿。法律过于宽松自然不好，但也不是越严越好。过分严格的法律制度会窒息社会的创新动力。(7)具有同一性。所谓同一性，是指应该在卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。惟有具有同一性，方可避免“自己立法、自己解释、自己执行”“上有政策、下有对策”，以及滥用自由裁量权，从而最大限度实现法律的目的，毕竟绝大多数法律要通过政府来实施，因而必须确立一套确保官方行为与法律一致的制度和原则，必须设立合理的、严格的适用和解释法律的程序。从我国过去的立法来看，法律的同一性差，一些地方、部门借改革试点之名，以“发展、大局”等为幌子，随意出台“土办法”“地方粮票”，搁置甚至架空法律。需要说明的是，以上良法的品质要求也基本适用于非法律规则。 至于实现良法的途径，党的十八届四中全会《决定》已经给出了明确答案。这就是：(1)完善全国人大及其常委会宪法监督制度，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。(2)健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用。(3)深入推进科学立法、民主立法，提高立法质量。科学立法的核心在于尊重和体现客观规律。不仅法律文本内容要科学，立法技术也要科学，应切实改变“抽象概括+授权”的立法思路。民主立法的核心在于为了人民、依靠人民。这里需要特别强调的是，立法一定要讲民主、讲透明，扩大立法的参与度，尤其是不同利益群体的平等参与，要允许、甚至欢迎不同声音、不同意见，只有这样，才能有效反映各方利益，找到各方利益的最大公约数，从而实现不同卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 利益群体真正意义上的妥协。不仅如此，这样的民主立法过程，同时也是凝聚共识的过程，还是很好的普法过程。对立法的参与度越广、越深，越有利于法律的贯彻实施。当然，对于相当部分的领导干部来说，可能并不领导、参与立法，但制定规则是不可避免的，以上科学立法、民主立法的基本要求对于制定非法律的规则也是适用的。 (二)合法性思维 法治意味着宪法至上、法律至上，一切组织和个人都必须接受、服从法律的统治。对于公权力而言，法定职责必须为，否则构成不作为;法无授权不可为，否则构成乱作为。领导干部应当具备合法性思维，凡事都应事先问一下“这合法吗?”或者“这有法律依据吗?”与之不同的是，对于老百姓来说，法无禁止即自由，因此，老百姓只需问“这违法吗?” 1.合乎法律文本的具体规定。 合法，首先要求合乎法律文本的具体规定。法律、行政法规、地方性法规、规章的制定要遵守《立法法》规定的权限和程序。同时，不同的法律，效力等级也不同。根据《立法法》第79条、第80条，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区的人民政府制定的规章的效力卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。因此，在立法、执法、司法、法律解释以及规范性文件制定过程中，当法律文本规定不一致时，应根据上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的原则，确定应当依据或适用的法律，也就是说要找准、用准法律依据，既要杜绝“黑头的(法规)不如红头的(文件)、红头的不如白头的(领导批示)”现象，也要避免根据个人喜好或利益选择性适用法律，自觉维护法律的统一与尊严。这一点在我国目前法律、法规、规章、规范性文件及司法解释等之间矛盾、冲突现象比较常见的背景下，尤为重要。 2.合乎立法目的、法律原则和法治精神。 合法，还要求在法律没有具体规定或者规定不明确时，严格遵循立法目的、法律原则、法治精神解释、补充、适用法律。人类理性的有限性和社会实践的复杂多变，使得法律涵盖不全或者出现一些概括、模糊规定不可避免。因此，当某一领域没有法律具体规定时，应根据法律的原则、法治的精神去填补法律漏洞、适用法律，而不能为所欲为。同时，领导干部在面对法律规定不明确时，也要根据立法目的、法律原则、法治精神解释、适用法律。恣意解释适用法律，“打擦边球”“变通”等游走于法律的灰色地带的心态应当尽力避免。需要特别强调的是，在有法律明确规定的情况下，不能绕开具体规定直接适用法律原则。 3.正确对待不良之法。 卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 法治应当是良法之治，但不良之法的存在在所难免。现实的问题是，领导干部能不能以法律法规与行业、当地实际不符而作出不同规定或拒绝执行?与明目张胆违法违规不同，以法律不良、不符合实际为由拒不遵守、执行的现象，在我国的实践中不仅比较常见，而且更容易为人们宽宥，因而值得深入探讨。 从历史来看，2000多年前苏格拉底以死捍卫了恶法的尊严，二战结束后的纽伦堡大审判则宣告与人类基本道德和人性完全相悖的法西斯恶法非法，二者只不过分别是几千年“恶法亦法”和“恶法非法”之争的典型例子而已。“恶法亦法”所体现的是形式主义法律思维，强调规则的形式价值和普遍平等;“恶法非法”所体现的是实质主义法律思维，更多地强调规则内容和个案公正。 对领导干部来说，“恶法非法”的实质主义法律思维与中国传统的德治、人治思维更为接近，有时会更有利于眼前问题的解决，因此也更具诱惑力。但这种“恶法非法”的实质主义思维倾向恰恰是值得我们警惕的。 首先，在现代法治发展演变过程中，形式主义始终是现代法治的核心理念，也是现代法律制度设计和安排的理论基石。哈耶克认为，“甚至可以说，要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容如何倒还是次要卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 的”，“重要的是，规则使我们能够正确地预测别人的行动，而这就需要它应当适用一切情况——即使在某种特殊情况下，我们觉得它是没有道理时”。 其次，“恶法亦法”是法治在中国生根发芽的必经阶段。我国从来没有经历过法律至上、规则至上这样一个形式法治的阶段，我们的国民规则意识非常欠缺，守法还没有成为惯行，法律还没有被信仰。实践中，法律不科学、不合理已经成为一些组织、公民甚至领导干部不遵守、不执行法律的惯常借口。在这种情况下，强调“恶法非法”的实质主义思维，无疑是赋予了执法者、司法者更少限制的自由裁量权。因此，只有强调“恶法亦法”，权大于法、情重于法的顽固结构才有可能被触动，法律至上、规则至上才会成为国民的共识。因此，在当今中国，即使法律不好，也必须给予足够的尊重，在没有依法修改或废除之前，不能允许任意突破。因为，一旦允许随意突破一条不良之法，在潘多拉盒子打开以后，就意味着成千上万条的“良法”将可能因此而受牵连，从而危及法律的权威和生命。 (三)程序性思维 公权力的取得和行使都需遵守一定的程序。“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。”司法要遵守程序法，立法、行政同样要遵守程序。某种程度上讲，法治强调程序正义甚于实体正义，因为法治的根本任务在于规范约束公权力，不借助卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 于正当程序，公权力将很难被“关进笼子里”，实质正义也无从实现。《决定》把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，就是在强调程序的重要性。而在我国的实践中，经常听到领导干部讲“我只看结果”。这种“只要结果，不重视程序”的观念需要改变。领导干部要重视程序，尤其是要尊重他人严格按照程序办事，避免要求或变相要求他人“违章作业”。 程序性思维不仅要求有程序、尊重程序，更要求程序要正当。走程序不等于“走形式”“走过场”，不能围绕特定结果设置程序，实践中那种为特定人量身定做应聘岗位的“萝卜招聘”及其类似现象应当避免。程序的正当性来源于程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开。(1)中立。程序参与各方不得因程序设计而受到不公正对待或享受特殊优待。“自己不得做自己的法官”所强调的就是程序的中立性，回避原则即是这一原则的体现。(2)理性。程序应具有合理性，以有效防止武断、恣意、专横或反复无常。为此，决定的制定者应为自己所作决定说明理由;程序操作应体现职业主义原则，程序步骤合理、通过程序而产生的决定应符合形式逻辑的一般要求。程序理性的核心在于权力应当以一种合理的、可以通过说明、论证以及逻辑上一致的方式而行使。(3)排他。每一个程序独立、依法展开后，非经特定程序，不得更改，即排斥与其相同程序的再次重复与冲击。(4)可操作。程序应明确、具体、可执行。(5)平等参与。接受程卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 序法律后果的各方当事人在相同条件下，从程序主持者获得相关信息，并有相同的机会向程序主持者陈述自己的看法。在诉讼、仲裁及听证实践中，给不同当事人同样多的发言时间、次数，以及“任何裁决都要听取当事人的陈词”等均是平等参与的体现。而在招投标实践中，不同潜在投标人得到信息的时间和信息量不同是违反平等参与原则的。(6)自治。程序的参与基于自愿，不得强迫。例如不得强制投票、听证等。(7)及时终结。程序应符合效率原则，应有时限，要有终点，不能没完没了。《决定》提出申诉案件逐步实行律师代理，目的就是要解决有些案件当事人不达目的不罢休、无休止申诉的问题，以节约有限的司法资源。(8)公开。程序除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外，应当向程序参与人和社会公开。因此，暗箱操作应当避免。 解决一些领导干部不依法办事，尤其是不依法定程序办事的问题，首先需要从干部考核、选拔等方面营造激励、约束领导干部依法办事的良好环境。其次，领导干部应该充分认识程序的价值，正确认识按程序办事可能的利弊——可能的个案不公正和普遍公正。尤其是，领导干部应当认识到，实践中好多行政诉讼案件政府败诉的原因就是违反程序，因为程序是刚性的，违反程序必败无疑。第三，要学会接受按照正当程序办事所得到的结果。只要遵守了正当既定的程序，不管结果如何都应当坦然接受。 (四)权义性思维 卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 1.以权利、义务为线索去审视、调整社会关系。 市场经济是法治经济。法治经济要求法律通过权利义务建构社会关系的基本框架。依法治国、建设法治政府要求领导干部首先能够识别权利义务的基本类型和特点，从而以权利、义务为线索去审视、调整社会关系。比如，权利包括宪法权利和民事权利两大类别。宪法权利又分自由权(人身、政治、精神、经济自由权)和社会权(工作权、社会安全权和文化教育权)。对自由权，政府的义务是不干涉，即不作为;而对社会权，政府的义务就是要积极作为。民事权利包括人格权、身份权、物权、债权、知识产权和股权。市场经济是权利经济，市场交换的对象是权利，即物权、债权、知识产权、股权四大现代产权。不同的民事权利，对应的义务不一样，对于人格权、身份权、物权、知识产权、股权，政府的首要义务是尊重、不干预。对于合同权利，如果政府是合同一方当事人，就应当信守约定，全面履行合同义务。此外，在诉讼中，当事人尚有诉讼权利。树立法治思维的目的之一，就是要求领导干部从权利、义务两个纬度分析、认识社会关系，从调整、平衡权利、义务关系的角度去制定法律、规则，推进改革。 2.认真对待权利，切实履行义务。 领导干部要认真对待他人权利。领导干部在行权履责过程中，几乎没有不影响他人权利的立法、决策和执法。一般情况下，他人的权利就是公权力的边界。因此，要尊重他人的权利。当然，卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 尊重权利并不意味着权利不可限制。但必须注意的是，对权利的限制是有条件的，即限制本身也是有限度的，比如征收就应当以公共利益为原则，程序正当、公正补偿。超越权力的正当边界行使权力，往往会伤及他人权利。而相对于民事主体之间的侵权行为而言，政府侵犯民事权利的伤害力更大、影响也更坏，因而更需警惕。 领导干部应认真对待政府权利和义务。政府既是公权力主体，同时也是市场上最大的买家，时常充当市场主体，代表人民行使国有资产所有权，在土地出让、政府采购等活动中成为一方契约当事人。因此，领导干部应当认真对待政府权利，不能造成国有资产流失。同时，政府应当在市场参与过程中，自觉履行合同义务，以诚信政府带动诚信社会建设。 3.以权利、义务为基本分析工具，正确对待、妥善处理社会矛盾。 纷繁复杂的社会矛盾如果从权利义务的角度去分析，就会清晰得多、简单得多，这也是正确对待矛盾纠纷及其当事人，妥善处理社会矛盾的一种有效方法。在很多情况下，政府不仅是权力的担当者和市场秩序的维护者，同时也是市场的平等参与者，领导干部处理社会矛盾时也应坚持权义性思维。不管是历史遗留问题，还是当下的社会矛盾，都需要弄清事实，明确包括政府在内的各方当事人的权利、义务和责任，进而公平、合理、妥善处理。卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 “花钱买平安”“不闹不解决，小闹小解决，大闹大解决”所体现的显然不是权义性思维，应当尽量避免。 (五)权责性思维 权力是应当履行的职责，与权利具有选择性、可行使、可放弃、可转让相反，权力必须行使、不可放弃、不可转让。权力与责任总是相伴的，有多大的权力就应当担负多重的责任，即所谓的权责相随，权责相当。领导干部作为权力的行使者和责任的担当者，理应树立权责性思维。 1.有权必有责。 首先，制度设计上要做到有权必有责。立法机关制定法律法规，行政机关出台行政法规、规章时，赋予权力的同时，应当规定相应的责任保障机制，既要避免有权无责，也要防止权责错位。也就是说，谁享有权力谁就应当负有责任，但权力行使者和责任承担者不一致也需避免。从我国的制度规定来看，由于部门主导立法等原因，法律制度往往规定权力的多，规定责任的少，有权无责现象并不少见，尤其是针对主导立法部门的责任规定少。《决定》有关重大行政决策终身责任的规定，以及司法机关办案质量终身负责制的规定，就是在落实权责一致原则。 其次，实践中既要保证用权当负责，也要避免无权乱负责。责任不仅应落到纸上，更应落在实践中。法律文本只规定权力未卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 规定责任的，实践中自然无责任可落实;即使法律文本规定了与权力相应的责任，也不能保证责任就能够落实到位。从我国过去的实践来看，权力与责任脱节的现象还比较常见，主要表现有：只有权力没有责任;上级享受权力，下级承担责任;一把手享受权力，二把手或副职承担责任。在实际问责过程中，板子打不到点子上的现象也时有发生;没有权力却乱揽责，比如本属当事人之间的民事赔偿纠纷，在责任不明的情况下，为息事宁人，政府却先行承担赔偿责任，就是一个典型的例子。党的十八大以来，中央特别强调党委的主体责任，这是权责一致原则的具体体现。 2.权责要相当。 越是权高位重，责任就应越大。有多大权力就应当承担多重责任。责任过轻既不能纠正滥用权力行为，也不足以威慑潜在违法行为。但责任也不是越重越好。 从理念上讲，一个拥有有限权力的政府只能承担有限的责任;反之，一个享有无限权力的全能政府就应当承担无限责任。既然我们政府职能转变的目标是建立有限政府，相应建立的就应当是一种有限责任机制。因此，从责任的角度看，我国政府职能转变的过程，也正是政府从承担无限责任向有限责任转变的过程。 从制度设计讲，既要注意权力与责任在类型配置方面的相当，也要注意某一责任类型中责任程度的相当。立法中要实现刑卑微如蝼蚁、坚强似大象 共享知识 分享快乐 事、民事和行政责任的合理平衡配置，改变重行政责任、轻刑事责任和民事责任的现象。因为不同的责任类型，严厉程度不同，体现价值不同，欲实现的社会目标也不同，彼此间不存在相互替代的基础。同时，立法中要尽可能规定明确具体的责任，逐步改变我国立法中“模糊处理”的现象。这样不仅可以使潜在的违法者提前防范、分散法律风险，而且可以有效约束执法者和司法人员，避免执法、司法不公。 就追责实践而言，一要严格执法。任何人违法犯罪，都应当承担相应的责任。要将法律文本规定的责任不折不扣地落实下去，避免追究不到位，“老实人吃亏”。二要防止不问青红皂白滥施责任。任何法律责任的承担都要符合一定的构成要件，不问原因、不问过错、不问真正的责任者的追责表面看来很严格，实际上往往是不妥当的。三要尊重责任追究机制。责任不同，相应的责任追究机制不同，有权追责的机构也不同。对于没有追责权力的领导，尤其是主要领导来说，要尊重有关部门依法执法，不要动辄过问、插手，更不要接手、大包大揽责任追究过程。因为，这样越位的追责不仅本身就存在合法性的问题，而且往往更会造成权责失当。《决定》提出建立领导干部干预司法、插手具体案件的记录、通报和问责机制，就是要求党政领导干部尊重司法机关依法、独立行使检察权和审判权。 卑微如蝼蚁、坚强似大象 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/dcd85dfc1a5f312b3169a45177232f60ddcce7be.html