[2017年司法考试卷二真题及答案解析]2017年司法考试卷二《刑法》基础模拟试题及答案(十)

　　1. 关于刑法的解释，下列说法中正确的是( )?
　　A. 《刑法》第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪。甲据此认为，如果因为偷税被税务机关给予三次行政处罚又偷税的，构成偷税罪。甲的解释属于反对解释
　　B. 如果论理解释的结论合理，则没有必要采取文理解释的方法
　　C. 根据罪刑法定原则，刑法禁止一切形式的类推解释
　　D. 不利于被告人的扩大解释并不违反罪刑法定原则
　　2. 对于1997年刑法典第116条中的“汽车”一词，学理上往往解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机，这一解释属于( )。
　　A 历史解释 B 当然解释 C 限制解释 D 扩张解释
　　3. 下列说法正确的是(　　　)
　　A. 李与贾是高中同学，高中毕业之后有十多年后没有见面。某日在北京偶遇，两人均特别激动，李某一拳打向贾某以示哥们情谊，不料贾某随即倒地昏迷不醒，在被送往医院的途中即死亡。经法医鉴定，贾某患有严重的脾肿大。李某从来没有听说过贾某患有这种疾病，李某的行为与贾某的死亡之间不存在因果关系
　　B. 高某花5000元新买的手机被一个小男孩宋某偷了，高某当场发现并追赶，在抓住宋某以后，宋某丝毫没有悔改之意，并趁高某不注意欲挣脱逃走，高某一气之下把宋某推到河中。宋某不会游泳，向高某呼救。高某是省二级游泳运动员，心想本来就是宋某偷东西在先，自己是受害者，于是没有对宋某进行施救，宋某最终溺水身亡。高某的行为与宋某的死亡之间具有刑法上的因果关系
　　C. 王某与辛某积怨已久，王某经暗地调查得知辛某患有严重的心脏病。某日王某当众侮骂辛某，辛某受到刺激，心脏病发当场死亡。由于辛某是特殊体质，故王某的行为与辛某的死亡之间不具有刑法上的因果关系
　　D. 刘某扒窃了田某的钱包后夺路狂奔，田某在其后紧追不舍，刘某慌不择路，撞在了停在路边的挖掘机上，身受重伤。田某的行为与刘某的重伤之间具有刑法上的因果关系
　　4. 下列关于犯罪主体的案例，说法正确的是(　　　　)
　　A. 14周岁的甲抢劫了刑警的枪支，由于刑事责任年龄的原因，不承担刑事责任
　　B. 15周岁的乙参与走私、运输、制造毒品的，应承担刑事责任
　　C. 14周岁的丙实施了绑架行为并杀害人质的，丙虽不构成绑架罪，但应对故意杀人的行为承担刑事责任
　　D. 15周岁的丁在拐卖****的过程中，与该****发生了性行为，丁对其行为不负刑事责任
　　5. 当我国的一辆国际列车行使到俄罗斯境内时，俄罗斯人维尔沙文与美国人查理发生激烈争执，维尔沙文将查理打成重伤。关于维尔沙文的犯罪行为，下列说法正确的是( )?
　　A. 应当适用俄罗斯刑法或者美国刑法
　　B. 应当适用我国刑法
　　C. 不能适用我国刑法
　　D. 可能适用我国刑法
　　6. 某甲是精神病人，一天突然持刀追杀某乙，将某乙逼到一间旧房子里，某乙无处可逃，顺手抓起一个花瓶打向某甲，致某甲的眼睛受伤。某一点行为属于( )
　　A. 故意伤害
　　B. 正当防卫
　　C. 防卫过当
　　D. 紧急避险
　　7. 关于罪刑相适应原则，以下说法错误的是( )
　　A. 罪刑相适应原则要求对同样的犯罪行为必须处以相同的刑罚
　　B. 罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系
　　C. 罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应
　　D. 罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度
　　8. 甲上山打猎，在树林里逛了半天一无所获。正在甲焦急万分之际，一只肥大的野兔出现在甲的视线范围内，但是在野兔的附近有一队春游的小学生。甲打猎心切，连发两颗子弹均没有打中野兔，其中一颗子弹与小女孩擦肩而过，将小女孩的肩膀擦破了皮。对于甲的行为，下列说法正确的是( )?
　　A. 故意杀人罪(未遂)
　　B. 故意伤害罪(未遂)
　　C. 故意伤害罪(既遂)
　　D. 不构成犯罪
　　9. 某日，甲误认为自己遭到乙的不法侵害，因而对乙实行了防卫行为，并致乙死亡。后查明，乙的行为没有不法侵害的性质。下列关于甲的行为性质的说法，正确的是( )?
　　A. 可能是过失致人死亡罪或者意外事件
　　B. 可能是故意杀人罪或者意外事件
　　C. 可能是故意杀人罪或者防卫过当
　　D. 可能过失致人死亡罪或者防卫过当
　　10.甲于1997年8月实施了故意杀人行为，于2004年7月被抓获归案。在1979年刑法和1997年刑法中故意杀人罪定罪处刑标准、法定刑完全相同。对本案( )。
　　A.应适用1997年刑法
　　B.应适用1979年刑法
　　C.由审理本案的法院审判委员会决定适用1979年刑法还是1997年刑法
　　D.报请人民法院裁定适用1979年刑法还是1997年刑法
　　11.我国刑法分则对犯罪分类的主要根据是( )。
　　A.犯罪的一般客体
　　B.犯罪的同类客体
　　C.犯罪的直接客体
　　D.犯罪的对象
　　12.甲因为重男轻女，将妻子刚生下才3天的女婴包裹好放在医院门口，躲在一边观察。见有群众围观、议论，便放心离开。第二天一早，甲又到医院门口察看，见女婴还在，但女婴却因晚间气温过低被冻死。法官据此判决甲构成遗弃罪。甲的行为属于( )。
　　A.纯正的作为犯
　　B.不纯正的作为犯
　　C.纯正的不作为犯
　　D.不纯正的不作为犯
　　13.尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人，实施严重危害社会行为的( )。
　　A.不负刑事责任
　　B.应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚
　　C.应当负完全的刑事责任
　　D.应当负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚
　　14.根据我国的刑法学说和司法实践，最有可能排除某种犯罪故意的认识错误是( )。
　　A.法律上的认识错误
　　B.对象认识错误
　　C.手段认识错误
　　D.客体认识错误
　　15.下列哪种情形，尚不能认为是犯罪行为?( )。
　　A.甲打电话邀约其朋友李某一起去实施抢劫
　　B.乙向其朋友赵某表示要杀掉仇人陈某
　　C.丙为了盗窃张某家财产，毒死了张某家的看家犬
　　D.丁为方便对刘某实施抢劫，对刘某的活动规律进行跟踪调查
　　16.下列行为中，应以故意杀人罪定罪处罚的是( )。
　　A.甲在与钱某争吵中，突然抽出随身携带的匕首向钱某刺一刀后扬长而去，致其重伤
　　B.乙在非法拘禁孙某过程中，使用暴力致孙某死亡
　　C.丙在绑架李某、向李某家属勒索财物过程中，杀害李某
　　D.丁对公共建筑物放火，大火烧毁该建筑物，并且烧死二人
　　17.甲开办一间小汽修店，因修理一进口轿车缺零配件，便于晚间在一停车场将一同型号小轿车备用轮胎一个(价值1200元)和发动机(价值50000元)拆下盗走，甲的行为( )。
　　A.构成盗窃罪和破坏交通工具罪，数罪并罚
　　B.构成盗窃罪和破坏交通工具罪，属想象竞合犯，从一重罪即破坏交通工具罪定罪处罚
　　C.只构成破坏交通工具罪
　　D.只构成盗窃罪
　　18.甲男(15岁)与乙女(13岁)在同一所中学上学，二人在参加校文体活动时相识并成为好友，关系日渐密切。某日二人在公园发生性关系时被发现。据甲交待，二人还曾在自己家中发生过一次性关系。甲、乙均表示是双方自愿。乙的家长要求追究甲的刑事责任。经调查二人确属自愿且未造成其他严重后果。甲的行为( )。
　　A.构成******罪
　　B.构成****罪
　　C.情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪
　　D.构成猥亵儿童罪
　　19.赵某持刀闯入钱某家中，声称要割下钱某的一只耳朵以教训她“与人通*”的不忠行为，面对钱某的苦苦哀求，赵某将刀扔在钱某面前转身离去。依照刑法规定，对赵某应如何处理?( )
　　A.应当不处罚
　　B.应当从轻处罚
　　C.应当减轻处罚
　　D.应当免除处罚
　　20.甲乙共同盗窃，乙在现场望风，甲窃取丙的现金3 000元。丙发现后立即追赶甲和乙，甲逃脱，乙被丙抓住后对丙使用暴力。致丙轻伤。甲与乙的行为构成何罪?( )
　　A.甲与乙只构成盗窃罪
　　B.甲与乙均构成抢劫罪
　　C.甲构成盗窃罪、乙构成故意伤害罪
　　D.甲构成盗窃罪、乙构成抢劫罪
　　21.李某因倒卖外汇于95年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年。修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法无此罪名，要求改判无罪。法院应当如何处理?( )
　　A.撤销原判，改判无罪
　　B.释放并给予国家赔偿
　　C.驳回申诉，维持原判
　　D.考虑到李某已服刑2年，改判为有期徒刑2年并予释放
　　22.路某(15岁)先后唆使张某(15岁)盗窃他人财物折价1万余元;唆使李某(19岁)绑架他人勒索财物计2 000余元;唆使王某(15岁)抢劫他人财物计1 500元。路某的行为构成何罪?( )
　　A.盗窃罪
　　B.抢劫罪
　　C.绑架罪
　　D.抢劫罪、绑架罪
　　23.某医院妇产科护士甲值夜班时，一新生婴儿啼哭不止，甲为了止住其哭闹，遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧，并将棉被盖住婴儿头部。半小时后，甲再查看时，发现该婴儿已无呼吸，该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定，该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫，窒息而亡。甲对婴儿的死亡结果有何种主观罪过?( )
　　A.间接故意
　　B.直接故意
　　C.疏忽大意的过失
　　D.过于自信的过失
　　24.宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。王某随后持三角刮刀将宋某杀死。关于王某行为的性质，下列哪一选项是正确的?( )
　　A.根据刑法第20条第3款，王某将抢劫犯杀死，属于正当防卫
　　B.王某的行为属于防卫过当
　　C.王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是防卫过当
　　D.王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人
　　25.甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质?( )
　　A.故意伤害罪
　　B.正当防卫
　　C.防卫不适时
　　D.民事侵权行为，不构成犯罪

　　【答案解析】
　　1.D。刑法的解释、罪刑法定原则。A项中甲的解释属于当然解释。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释的方法，B项说法错误。刑法允许有利于被告人的类推解释，C项说法错误。扩大解释未超出公民预测的可能性，故允许不利于被告人的扩大解释。
　　2.D。将汽车解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机，显然是超出了刑法条文的字面含义，是一种扩张解释。所以，D选项是正确答案。
　　3.B。刑法上的因果关系。因果关系是客观的，李某的行为与贾某的死亡之间存在因果关系，A|C项错误。高某将宋某推入河中，对宋某负有救助义务。高某拒不救助致宋某死亡，其行为与宋某的死亡之间具有刑法上的因果关系。B项正确。刘某的重伤是由其自己的行为造成的，D项错误。
　　4.B。
　　5.D。《人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第十条 在国际列车上的犯罪，按照我国与相关国家签订的有关管辖协定确定管辖。没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。
　　6.D。精神病人不具有刑事责任能力，他所作出的行为不是违法行为，对某乙不能造成不法侵害。而正当防卫正是对不法侵害人采取的防卫行为。如果是正当防卫，某乙不用被副到屋子里无路可逃的时候就可以实施。题干中说到某乙被逼到了无路可逃，也就是出现了无法避免的紧急情形，只有以伤害较小利益来保护自身的权益。比较符合紧急避险。
　　7.A。
　　8.D。犯罪故意、犯罪停止形态。甲的主观方面属于间接故意，间接故意行为以结果定罪。本案中，甲的行为没有造成法定的危害后果，所以不构成犯罪，D项正确。另外要注意故意伤害罪是结果犯，不存在未遂。
　　9.A。排除犯罪事由、假想防卫、防卫过当、意外事件、故意杀人罪、过失致人死亡罪。乙对甲没有不法侵害，甲误认为存在不法侵害而对乙实施防卫行为，属于假想防卫。假想防卫的主观罪过形式可能是过失或者意外事件，A项正确。
　　10.B。根据刑法第12条，刑法不溯及既往，除非新刑法对犯罪人有利，即不认为是犯罪或者处刑较轻。本案中，1979年刑法与1997年刑法就故意杀人罪定罪处刑标准、法定刑完全相同，因此仍应当适用犯罪行为当时的1979年刑法。
　　11.B。一般客体是指一切犯罪所共同侵犯的我国社会主义社会关系的整体，根据一般客体无法进行犯罪分类。而直接客体就是某一具体犯罪直接侵犯的社会关系，仅仅是阐明该具体犯罪，不能说明其他犯罪。犯罪对象相同的犯罪并不一定就是犯罪性质相同的犯罪。因此都不是犯罪分类的依据。同类客体是指某一类犯罪所共同侵犯的某一类社会关系。我国刑法分则就是按照犯罪侵犯的同类客体，将犯罪分为十大类型，从而形成了完整的刑法分则的科学体系。
　　12.C。遗弃罪(第261条)，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。据此，遗弃罪只能以不作为方式构成，因此甲的行为属于纯正的不作为犯。
　　13.D。刑法第18条第3款规定，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。据此，选项D应选。
　　14.D。法律上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质有不正确的理解。处理法律上的认识错误的总原则是：行为人的刑事责任依法判定，不因主观上的认识错误而发生变化。因此排除选项A。如果行为人对犯罪对象认识的错误，但是对犯罪客体认识没有错误，则对刑事责任不发生任何影响;据此，排除选项B。手段的认识错误，不影响罪过成立，但是如果危害结果没有发生，行为人只负犯罪未遂的刑事责任。据此，排除选项C。客体认识错误的，则依行为人主观认识的客体种类定罪。比如，甲认为乙包中藏有钱财实施抢劫，而乙包中实际藏有手枪，据此应当排除甲抢劫枪支罪的故意，即应当认定甲构成抢劫罪，而非抢劫枪支罪。因此，选项D应选。
　　15.B。选项A属于为了抢劫制造条件的行为，构成犯罪预备;选项B只是犯意表示，不构成犯罪;选项C属于为了盗窃制造条件的行为，构成犯罪预备;选项D属于为了抢劫制造条件的行为，也构成犯罪预备。
　　16.B。选项A中，甲的罪过形式明显是间接故意(放任)。在间接故意的情形下，按照实际造成的危害结果定性，因此选项A应该定为故意伤害罪。根据刑法第238条第2款，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由，并使用暴力致人死亡的，依照故意杀人罪定罪处罚。因此，选项B应选。根据刑法第239条第1款，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，仍按照绑架罪定罪处罚。选项D的行为客观上危害公共安全，构成放火罪。
　　17.D。甲盗用备用轮胎和发动机的行为，构成盗窃罪，这是毋庸置疑的。该行为不构成破坏交通工具罪，因为甲盗窃发动机致使该车无法使用，当然也谈不上危害公共安全。据此，选项D应选。
　　18.C。******罪的罪名，已经取消，排除选项A。猥亵儿童罪的对象是不满14周岁的儿童，猥亵行为既可以是强制性的，也可以是非强制性的;猥亵故意是刺激或满足性欲，如儿童是****，则男性行为人不具有**的意图，否则构成****罪。因此，选项D排除。《人民法院关于审理****案件有关问题的解释》中规定：对于已满14周岁不满16周岁的人与****发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。在本案，甲男尽管已满十四周岁，但其与乙女发生性关系，确属自愿且未造成其他严重后果，因此不构成****罪，选项C应选。
　　19.D。犯罪中止的认定和处罚(刑法第24条)。1、认定：赵某持刀要割女友的耳朵，算是故意伤害，但在女友哀求下放弃犯罪，属于在犯罪过程中自动放弃犯罪，成立故意伤害罪的中止。2、处罚：刑法第24条规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。”
　　根据本题的案情，在司法实践中是不可能认定为犯罪的。假如赵某说我只是吓唬吓唬而已，或者真的只想吓唬一下女友。那么凭什么认定为故意伤害罪?即使是真的动手加害了女友，但没有造成轻伤以上的结果，在实践中也是定不了罪的。赵某的行为只能证实是一种威胁、恐吓行为，对这种单纯的威胁、恐吓行为我国刑法没有规定为犯罪。所以，从故意伤害罪认定的角度，赵某的行为应当属于“不处罚”的范围。这大约是不了解实务的人出的题。如果赵某有杀人的故意，则可以成立故意杀人罪的中止。
　　20.D。共犯的成立与转化的抢劫。首先，乙在犯盗窃罪过程中，为了抗拒抓捕当场使用暴力，依法应当以抢劫罪论处。这也被称为准抢劫罪。这个问题相对简单。乙对丙的暴力作为由盗窃转化为抢劫的事由考虑，故无需考虑故意伤害的问题。其次是一个较为复杂的问题，就是甲某构成乙某抢劫的共犯还是仅仅构成盗窃罪?这涉及共犯的认定。从共犯成立的一般条件看，必须在主观上具有共同的故意，这个共同故意特指故意内容在“犯罪性质上相同的故意”。由这样犯罪性质相同的故意支配的犯罪行为，才叫共同犯罪行为。这叫“犯罪共同说”。意思是共犯在什么东西上共同才叫共犯?犯罪性质上共同才叫共犯。根据此说，甲某只有与乙某共同盗窃的故意和行为，没有使用暴力的行为和故意，不成立乙某抢劫的共犯。从不认为共犯的类型看，乙某的行为属于共同犯罪中的“过限行为”，即超出了共同盗窃故意的范围。对此过限行为，由实施者单独承担罪责，其他共犯人对此过限行为不负刑事责任。
　　21.C。刑法的溯及力。本题是刑法溯及力从旧兼从轻原则的适用范围问题。从轻只适用于“未决案”，即法律生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的案件。从旧兼从轻原则适用的范围是：该法规生效前发生的并且未决的案件，不适用于已决案。
　　22.B。责任年龄。路某不满16周岁，依照第17条的规定仅对抢劫罪负刑事责任。因此路某仅构成抢劫罪(教唆)而对教唆他人绑架和盗窃均不负刑事责任。
　　本题的难点：1.不满16周岁的人对绑架罪不负刑事责任。如果已满14不满16岁的人绑架又杀害人质的，依法按故意杀人罪负刑事责任。2.教唆犯按照所教唆的犯罪定罪处罚。即教唆他人犯抢劫罪，对教唆人按照抢劫罪的规定定罪处罚。
　　23.D。过于自信过失与疏忽大意过失的区别。根据案情，凭常识就可排除故意。因此仅剩下过于自信过失与疏忽大意过失的分辨。区别要点是看事先有无预见。已经预见而轻信能够避免的，是过于自信过失;所以过于自信过失又称有认识的过失。应当预见而没有预见的，是疏忽大意过失，又称无认识的过失。就本题而言，作为职业护士是知道新生婴儿不可俯卧的，从案情介绍看，该护士半小时后又来查看，似乎表明她意识到危险性的，据此认为她事先已经预见行为的危险性，判断为过于自信的过失。
　　24.D。正当防卫、防卫过当与事后防卫的区别。正当防卫成立的要件之一是“不法侵害正在进行”，即所谓时间性或紧迫性要件。王某在遭到宋某抢劫时，将宋某打昏，完全是正当防卫行为，并且还属于“无过当防卫”的情形。如果王某的行为到此为止，是正当防卫。问题出在王某在宋某已经昏倒，不法侵害已经被有效制止的情况下，继续加害宋某。这种行为失去了正当防卫的紧迫性时间条件，不成立正当防卫。那么，王某“事后”加害宋某的行为，是否成立防卫过当呢?这是最迷惑人的地方。也是本题最要命的考点。成立防卫过当其实也是有条件的，这个条件和正当防卫的成立条件是一样的，只有一点差别，就是合法性条件，即防卫行为明显超过了必要的限度造成了重大损害。因此只有当行为具备正当防卫的条件仅仅是缺乏合法性条件的情况下，才有成立防卫过当的问题。如果缺乏正当防卫的前提条件之一的，如时间条件(不法侵害正在进行)、对象条件(不法侵害人)、主观条件(防卫目的)不仅不能成立正当防卫而且也不成立防卫过当的。事后防卫行为就是故意犯罪，连防卫过当也不成立。行为人遭受不法侵害的事实，只能作为酌定情节考虑，如义愤、激动等等，不享受防卫过当法定宽大的量刑情节。
　　结合到本题，就是把把王某前面的正当防卫行为与事后的加害行为，分开评价。不因为前面的行为属于正当防卫，而决定后面的加害行为也是正当防卫的或防卫过当。也不因为后面的加害行为是犯罪而否认前面的行为的正当性。只不过前面的行为是正当的，不追究责任。后面的行为是犯罪，当然要追究刑事责任。
　　25.B。防卫方面的特殊问题。即预先安置防卫装置造成损害结果的，如何定性?对此，尚无定说。从正当防卫的基本原理上分析，关键看“防卫装置”是否保持在法律能够允许的限度内。本题称“防卫装置”，猜测起来大约还算是合理的。另外从仅仅造成轻伤结果来看，也没有超出社会能够容忍的限度。加上乙的行为相当严重，是撬门侵入住宅。所以，认为是正当防卫大概还是可以接受的。
　　另外，从本题选项的关系上分析，可选的答案是B.因为只有选择正当防卫，才能同时排除其它选项，满足单项选择题只有一个选项是正确的要求。如果选择B.选项以外的选项，都会出现2个以上的正确答案：如选择C项，则A和D二者必有一个能成立。如选择A或D，则C同时成立。因为A或D的成立，是以C成立为前提的。
　　正当防卫的要件之一是紧迫性，因此如果预先安放“危险装置”，超出了合理的限度，是不能成立正当防卫。应当属于防卫不适时，构成故意伤害罪。在我国对于私自在住宅门窗、果园、鱼塘架设电网“防盗”致人死亡的，不论被电击死者是否不法侵害人，通常都是要认定为犯罪的。在国外，一般认为预先安置危险装置(如在度假旅游的别墅中)造成损害的，不成立正当防卫。

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