2017年司法考试卷四真题及答案解析|2017年司法考试《卷四》预测模拟试题及答案(4)

　　一、

　　案情：王某与甲公司于2004年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2006年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。

　　2005年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。

　　问题：

　　1.王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?

　　2.乙银行能否对王某住房行使抵押权?为什么?

　　3.丁厂拒绝交车是否合法?为什么?

　　4.王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么?

　　5.法院对客车采取财产保全措施是否合法?为什么?

　　6.唐某应否承担刑事责任? 为什么?

　　二、

　　案情：甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买A楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，A楼房不过户。

　　其后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。

　　2005年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司;但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司50%的股份，名义上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有50%、40%和10%的股权;注册资本仍为2000万元。

　　丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注："同意担保，但A楼房应过户到本公司。"陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注："承兑，到期丁公司不垮则付款。"

　　2006年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。同时乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。

　　问题：

　　1.丁公司的设立是否有效?为什么?

　　2.丙退出丁公司的做法是否合法?为什么?

　　3.丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么?

　　4.陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么?

　　5.B银行和乙公司的请求是否应当支持?为什么?

　　6.各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索?他们各自应承担什么责任?

　　三、

　　案情：老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为"村霸"进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。

　　法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定(档案材料)作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定(档案材料)，但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据;同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失3万元，并在《山南海北》上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。

　　林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。

　　问题：

　　1.林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行?依据何在?

　　2.林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害?为什么?

　　3.如何评价法院在一审程序中的做法?

　　4.如何评价法院一审判决?为什么?

　　5.本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定?如何评价二审法院裁定发回重审的程序?

　　6.若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施?

　　参考答案

　　一、

　　1.不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。

　　2.不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。

　　3.合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。

　　4.应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。

　　5.合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。

　　6.唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，造成1人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。

　　二、

　　1.有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。

　　2.不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。

　　3.无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。

　　4.陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效;大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的200万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。

　　5.B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与B银行签订的担保合同有效，故B银行破产债权成立;但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。

　　6.债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资,丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任;某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。

　　三、

　　1.可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。

　　2.不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。

　　3.不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告;林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的;林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。

　　4.一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据;一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的;一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。

　　5.二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。

　　6.可以责令支付迟延履行金;可以罚款、拘留;可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。

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