2017年司法考试卷三答案解析,2017年司法考试卷三《民法》练习试题及答案8

　　一、单项选择题
　　1.甲撰写毕业论文，大量抄袭了乙刊登在《学术译丛》上的一篇译文，甲的行为侵犯了谁的著作权?( )
　　A.乙
　　B.《学术译丛》杂志社
　　C.乙和杂志社
　　D.乙和译文的原作者
　　正确答案:D
　　解题思路：甲的剽窃行为首先侵犯了翻译作品的著作权，其次侵犯了原作者的著作权，故D选项正确《学术译丛》杂志社只对该作品的版式设计享有著作权，故ABC选项错误因此，本题正确选项为D
　　2.中学英语教师甲积数十年教学经验，总结出一套提高英语水平的学习方法。学校指派青年教师乙将甲的学习方法总结成书面材料以便推广，乙在跟班听课和向甲请教的基础上，根据自己的构思编写了介绍甲的学习方法的材料。以后，乙应出版社的要求，对该材料作进一步加工，写成《英语学习妙法》一书，署自己一人的名。该书出版后，甲提出异议，认为该书的作者应是自己而不是乙。学校也提出异议，认为乙的出书行为侵犯了学校对总结材料的著作权。该书的著作权应归谁享有?( )
　　A.应归甲享有
　　B.应归乙享有
　　C.应归甲、乙共同享有
　　D.应归学校享有
　　正确答案:B
　　解题思路：本题涉及著作权的归属问题依《著作权法》第12条的规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理入享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权同时依据《著作权法》第16条的规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第2款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：(1)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;(2)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品本题中，乙根据听课材料自己进行构思，对甲的教学方法进行整理，形成对整理作品的著作权该著作权不侵害甲的利益，当然，甲与乙事先有约定的除外同时，乙虽然是根据学校的要求整理书面材料，而且是在该材料的基础上整理成书，但该作品虽属职务作品的范畴，其著作权应由作者乙享有因此，本题正确选项为B
　　3.甲经乙许可，将乙的小说改编成电影剧本。丙获得该剧本手稿后，未征得甲和乙的同意，将该电影剧本改编成电视剧剧本并予以发表。现问，应如何看待丙的行为?( )
　　A.侵犯了甲的著作权，未侵犯乙的著作权
　　B.侵犯了乙的著作权，未侵犯甲的著作权
　　C.同时侵犯了甲的著作权和乙的著作权
　　D.不构成侵权
　　正确答案:C
　　解题思路：本题涉及著作权侵权问题因未经原著作权人和演绎著作权人同意，丙的行为同时侵犯了甲和乙的权利因此，本题正确选项为C
　　4.某歌厅购买了若干正版卡拉0K光盘后，未经任何人的许可，直接将该光盘用于其经营活动。对该歌厅的行为应如何定性?( )
　　A.合法使用
　　B.合理使用
　　C.法定许可使用
　　D.侵权行为
　　正确答案:D
　　解题思路：本题涉及著作权人和表演者曲网络信息传播权问题依据《著作权法》第42条第2款的规定.被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬歌厅播放卡拉0K属于向公众传播录音录像制品，其未经著作权人和表演者同意，并未向其支付报酬，侵犯了著作权人和表演者的网络信息传播权因此，本题正确选项为D
　　5.甲企业为宣传产品，擅自使用电视剧《西游记》中孙猴子的形象做招贴画。为此引起纠纷，下列表述正确的有：( )
　　A.甲企业的行为，为合法的商业行为
　　B.甲企业的行为，侵犯了演员六小龄童的肖像权
　　C.甲企业的行为，侵害了《西游记》剧组的著作权
　　D.甲企业的行为，侵害了孙猴子形象设计者的著作权
　　正确答案:D
　　解题思路：本题涉及肖像权和著作权侵权问题所说肖像权，是指再现本人自身形象的权利，六小龄童作为演员，其在《西游记》电视剧中扮演的孙猴子不存在再现其本人形象的问题，故六小龄童对孙猴子的形象不享有肖像权这与其他演员所扮演的影视形象不同，如赵本山扮演的刘老根，因其再现的是赵本山的自身形象，故赵本山对所扮演的刘老根形象享有肖像权因此，甲企业的行为不存在侵犯演员六小龄童的肖像权孙猴子的形象是通过他人的智力成果设计出来的，因此该形象存在著作权的问题，至于该著作权归谁享有，本题未作交代，但存在两种可能：一种可能是该形象作品属于委托作品，根据《著作权法》的规定，对于委托作品的著作权没有约定的，其著作权归受托人即创作者享有;另一种可能是该形象作品属于职务作品，依照《著作权法》的规定，职务作品的著作权除地图作品、计算机软件、产品设计图等外，属于作者本人无论哪一种可能，孙猴子形象的著作权均属设计者甲企业未经著作权人同意，擅自使用该形象，构成著作权侵权因此，本题正确选项为D。
　　6.某工厂与某研究所订立了一份节能灯具技术转让合同，合同未约定后续技术成果的分享办法。1年后，该研究所对原有技术进行改造，研制出高效节能灯具。对于该项技术，某工厂享有何种权利?( )
　　A.某工厂可以有偿使用该项技术
　　B.某工厂可以无偿使用该项技术
　　C.某工厂对该项技术有优先受让权
　　D.某工厂对该项技术无任何权利
　　正确答案:D
　　解题思路：本题涉及技术转让合同中后续成果的权利义务问题依《合同法》第354条的规定，当事人对后续改进的技术成果的分享办法没有约定，又未达成补充协议的，后续改进的技术成果归取得方所有，其他各方无权分享因此，本题正确选项为D
　　7.甲公司受让乙公司一项专利技术，用该专利技术生产的产品被丙公司指控为侵权，且指控属实，丙公司要求赔偿损失2000万元，此赔偿责任应由谁承担?( )
　　A.由甲公司承担赔偿责任
　　B.由乙公司承担赔偿责任
　　C.由甲公司、乙公司承担连带责任
　　D.由甲公司、乙公司平均分担责任
　　正确答案:B
　　解题思路：本题涉及技术转让合同中出让方义务问题依《合同法》第353条的规定，除非当事人另有约定，受让人按照约定实施专利侵害他人合法权益的，由让与人承担赔偿责任本题中，甲公司依约实施专利技术生产的产品侵犯了丙公司的合法权益，应由乙公司承担赔偿责任应予注意的是，甲公司为善意侵权人，应承担停止侵害的责任故本题正确选项为B
　　8.甲公司和乙公司签订了一份技术合同。按照合同约定，甲公司为乙公司解决某项技术开发中的一个特定技术问题，乙公司提供技术资料和工作条件。甲公司在提供技术服务的过程中，利用乙公司提供的技术资料和工作条件又完成了一项新的技术成果。由于双方对此没有约定，则该项技术成果依法：( )
　　A.属于甲公司
　　B.属于乙公司
　　C.由甲公司和乙公司共有
　　D.属于甲公司，但乙公司有权无偿使用
　　正确答案:A
　　解题思路：本题涉及技术服务合同中受托人利用委托人提供的资料完成的新成果的归属问题依《合同法》第363条的规定，对该成果的归属，双方没有约定的，归受托人故本题答案为A
　　9.甲、乙、丙三方合作开发一项发明创造，合同中未约定权属问题。完成后，甲、乙要求申请专利，但丙不同意，则：( )
　　A.甲、乙不能去申请专利、
　　B.甲、乙可以去申请专利，被授予专利权后，归甲、乙共有
　　C.甲、乙可以去申请专利，被授予专利权后，归甲、乙、丙共同享有
　　D.丙应当把专利申请权转让给甲、乙
　　正确答案:A
　　解题思路：本题涉及技术开发合同中权属归属问题依《合同法》第340条的规定，合作开发完成的发明创造，当事人未有约定的，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利申请专利实行全体一致原则，不实行多数原则因此，本题正确选项为A
　　10.甲公司****了乙公司的技术秘密成果，并以自己的名义转让给了不知情的丙公司，丙公司按照该技术成果进行生产，乙公司发现后，采取的如下救济措施中，哪个不予以支持?( )
　　A.要求甲公司赔偿损失
　　B.要求丙公司停止侵害
　　C.要求丙公司支付使用费
　　D.要求甲公司停止侵害
　　正确答案:C
　　解题思路：本题涉及技术合同问题根据人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《技术合同解释》)第12条第1款的规定："根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务"本题中，甲公司****乙公司的技术秘密成果并将其转让给丙公司，其技术合同为无效合同但丙公司作为不知情的善意受让人依法有权在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应向权利人支付合理的使用费，故B选项错误，C选项正确甲公司的行为已经构成侵犯他人技术秘密，故权利人有权要求其停止侵害并赔偿损失，AD选项应予以支持因此，本题正确选项为C
　　11.甲与乙签订了一份房屋租赁合同，租期3年，第二年甲欲出卖该房屋，乙表示不买，于是甲便卖给了丙，并办理了房屋过户手续。该租赁合同，下列表述正确的是：( )
　　A.在房屋过户后，该租赁合同当事人仍为甲和乙，丙只负有"买卖不破租赁"的义务
　　B.在房屋过户后，该租赁合同因概括承受，其当事人为丙和乙，甲已脱离了该合同关系
　　C.在房屋过户后，丙与乙应重新签订租赁合同，否则丙不受该租赁合同约束
　　D.在房屋过户后，应办理租赁合同的变更登记，租赁合同约束丙与乙
　　正确答案:B
　　解题思路：本题涉及合同承受的问题，是指合同当事人一方与第三人订立合同，将其债权、债务全部或者部分地移转给该第三人，经对方当事人同意后，由该第三人承受合同地位，全部或部分地享受债权、债务合同承受应注意以下几点：(1)合同承受一般是基于当事人与他人之间的合同而发生，有时也可以基于法律的直接规定而发生例如，基于"买卖不破租赁"的规定，买受人应当承受该租赁物上原已存在的租赁合同关系中出租人的权利义务(2)合同承受转让的是债权、债务，因而被移转的合同只能是双务合同(3)合同承受必须经对方当事人的同意才能生效(4)合同承受是一种无因行为依上述分析，B选项正确
　　12.甲和乙签订了一项加工合同，由甲负责加工乙的西服套装，加工费为1000元。甲欠乙1000元钱。问下列哪种情形甲的债权可以和乙的债权抵销( )。
　　A.乙的债权尚未到清偿期而乙提议抵销的
　　B.乙的债权尚未到清偿期而甲提议抵销的
　　C.乙的债权已逾诉讼时效乙提议抵销的
　　D.甲的债权已逾诉讼时效甲提议抵销的
　　正确答案:B
　　解题思路：本题涉及债的抵销问题对于已到期债权与未到期债权的抵销，已到期债权可作为主动债权抵销，未到期债权只能作为被动债权抵销对于已过诉讼时效的债权与未过诉讼时效的债权的抵销中，未过诉讼时效的债权可作为主动债权抵销，已过诉讼时效的债权只能作为被动债权抵销因此，本题正确选项为B
　　13.甲厂于10月4日到乙公司购买一批原料，当场提货并付款2.5万元。次日，甲厂因货物质量不合格，将这批原料退回乙公司，乙公司签收，但未退款。10月7日，甲厂到乙公司购买电器一批，价款2.8万元，提货时与乙公司约定2日内付款。2日期满，甲厂未付款，乙公司上门催收。甲厂认为前后债务相抵，只需支付3000元。双方发生争议，依据债的消灭原理，下列对此案的处理意见哪项是正确的?( )
　　A.甲厂应先付给乙公司2.8万元，再请求乙公司退款2.5万元
　　B.乙公司应先退给甲厂2.5万元，再请求甲厂付款2.8万元
　　C.甲厂付给乙公司3000元，双方了结债务
　　D.甲厂应付给乙公司1.4万元，待乙公司退款之后，再付给1.4万元
　　正确答案:C
　　解题思路：本题涉及债的抵销问题债的抵销可分为法定抵销和合意抵销本题涉及法定抵销的要件问题，其要件包括：(1)必须是双方当事人互负债务，互享债权;(2)双方互负的债务必须标的物的种类、品质相同;(3)必须是非依债的性质不能抵销;(4)必须双方债权已届清偿期本题中，乙公司对甲公司负有2.5万元的债务，甲对乙负有2.8万元的债务，双方所享有的债权均为金钱债权，且已届清偿期，故可相互抵销因此，本题正确选项为C
　　14.甲公司因兼并乙公司，负有向丙公司付款20万元之义务;而此时依据甲、丙公司之间的合同，丙公司必须向甲公司提供价值加万元的彩电100台。现甲公司想抵销这债务，则：( )
　　A.经与乙公司协商一致后方可
　　B.可单方通知丙公司使债务抵销
　　C.自向乙公司发出抵销通知时，该笔债务抵销
　　D.自与丙公司就抵销问题达成协议后，该合同权利义务终止，当事人间不再负任何权利义务
　　正确答案:D
　　解题思路：本题涉及债的抵销问题债的抵销依产生根据不同，可分为法定抵销和合意抵销两种法定抵销必须双方互负同种类债务，互享同种类债权，且符合抵销的其他要件法定抵销可因单方通知而实现依《合同法》第100条的规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销此即合意抵销，合意抵销不得采取单方通知方式，而应经当事人双方协商一致因此，本题正确选项为D
　　15.林某与甲房地产经纪公司签订房屋委托购买合同。合同约定，甲公司为林某购买某小区一套住房，房价款为24万元，购房定金1万元，林某一次性支付购房款，其首付款不低于房价款30%，余款在该房房屋产权转移前3日内补齐。甲公司为林某办理房屋过户手续后，林某支付8万元，余款未付。在此过程中，乙公司代为支付了7万元房款，并向甲公司出具欠条，内容为"关于林某购房我公司应付壹拾伍万元整，已付柒万元整，还欠捌万元争取月底前一次性付完"。因乙公司未付剩余款项，甲公司将林某和乙公司诉至法院。林某和乙公司互相推诿，均认为该款应由对方支付。甲公司在诉讼中增加诉讼请求，因为剩余房款未付，其在与案外人原房主的诉讼中应支付房屋尾款利息并负担案件受理费应由本案被告承担。下列说法正确的是：( )
　　A.乙公司欠条的性质为第三人代为履行8万元剩余房款应由林某支付
　　B.乙公司欠条的性质为债务承担，8万元剩余房款应由乙公司支付
　　C.乙公司欠条的性质为保证担保，8万元剩余房款应由林某和乙公司连带支付
　　D.甲公司有权请求被告承担其应支付给原房主的尾款利息和案件受理费
　　正确答案:B
　　解题思路：本题涉及代为履行、债务承担、保证和违约责任等问题第三人代为履行和债务承担对第三人和债务人的责任方面存在很大不同本案的特殊之处在于，第三人直接向债权人出具了欠条，偿还债务人所欠的金钱债务，且数目完整、日期清晰第三人以自己的名义承受了债务人的债务，且对原合同中还款期限予以变更，都得到了债权人的同意，其行为应认定为债务承担在债务承担中，原债务人退出了债的关系，不对承担人的履行负担保责任，故8万元剩余房款应由乙公司支付，林某不负责任，故B选项正确，A选项错误C选项的错误在于，乙公司自始至终没有表示作为林某还款担保人的意思，故认定其为保证人实属牵强本题还涉及违约责任中赔偿损失的范围问题，即对于甲公司在另案中所承担的违约责任是否包括在本案违约责任范围之内由于在林某及乙公司与甲公司的协议中均未对此进行约定，而甲公司与原房主的合同与本案合同无关，基于合同相对性原理，该责任应由甲公司自担，故D选项错误因此，本题答案为B

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