2017年司法考试卷四真题及答案解析,2017年司法考试《卷四》模拟试题及答案解析三

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　　5 案情：黄某(女，25岁)是中外合资公司总经理秘书，具有大学本科学历，精通英语，业务能力强，而且相貌气质俱佳。在工作过程中，因工作需要常与总经理一同出差，引起总经理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在电话中辱骂黄某，甚至到公司对黄某进行谩骂。一日，夏某故意来到黄某回家必经之路超市的门El，待黄某外出返家时，夏某便上前当众大骂黄某。黄某开始一直沉默不言，后来夏某抓住黄某的衣服进行厮打，并将其衣服扯破，致黄某当众受到巨大屈辱。黄某实在不堪忍受，便猛地将夏某推倒在地，刚好夏某头部撞在了一块石头上。后经治疗，花去医疗费2万余元。黄某的精神也受到了刺激，卧床休息半个月后才逐渐恢复正常。夏某向区人民法院提起自诉，并提起附带民事诉讼，法院审查后，认为犯罪事实清楚，有区法医活体检验鉴定中心对夏某的伤情作出的鉴定结论为轻伤的法医鉴定书证明，决定开庭审判。经过两次合法传唤，自诉人夏某无正当理由拒不到庭，法院判决宣告终止审理。一周过后，夏某不愿再起诉，但夏某的父亲再次向法院起诉，法院认为犯罪事实清楚，有足够证据，再次决定开庭审判。审判过程中，被告人黄某以侮辱罪对自诉人夏某提出反诉，法院以刑事案件不得反诉为由拒绝陵理。黄某一气之下离家出走，下落不明。法院经缺席判决，以故意伤害罪判决被告人黄某管制6个月，赔偿经济损失7000元。黄某得到消息，在法定期限内向中级人民法院提起上诉，上诉过程中，上诉人提起反诉，二审法院受理后，经书面审理后，依法作出终审判决，以故意伤害罪判处上诉人管制4 个月，赔偿经济损失7000元，被上诉人夏某犯侮辱罪，判处管制2个月。由人民法院执行。

　　问题：本案诉讼程序有何不当之处?并简要说明理由。

　　参考答案:请参考解析:1.法院开庭审判不当，因为自诉人起诉必须有足够证据，法院才应当开庭审判。

　　2.自诉人夏某无正当理由拒不到庭时，法院不应判决宣告终止审理。因为自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。

　　3.法院不应受理夏某父亲的起诉。

　　4.一审过程中，法院不应以刑事案件不得反诉为由拒绝受理被告人的反诉。因为本案中侮辱罪属于告诉才处理的案件。被告人黄某可以提起反诉。

　　5.被告人下落不明时，法院不得缺席审理。因为被告人在自诉案件审判期间下落不明的，人民法院应当裁定中止审理。被告人到案后，应当恢复审理，必要时应当对被告人依法采取强制措施。

　　6.二审法院不应受理上诉人黄某提起的反诉。因为第二审期间，自诉案件的当事人提出反诉的，应当告知其另行起诉。

　　7.二审法院不应只书面审理。

　　8.不应由法院执行管制。因为对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。

　　1.依2012年修订后的《刑事诉讼法》第205条第l款的规定：“人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：(一)犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判;(二)缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”可知，区法院不应在自诉人只有法医鉴定书这一证据时就决定开庭审判。因此，自诉人起诉必须有足够证据，法院才应当开庭审判。

　　2.自诉人夏某无正当理由拒不到庭时，法院不应判决宣告终止审理。依2012年修订后的《刑事诉讼法》第205条第2款的规定：“自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。’

　　3.法院不应受理夏某父亲的起诉。依《刑事诉讼法解释》第259条的规定：“人民法院受理的自诉案件必须符合的条件之一是刑事案件的被害人告诉。”该解释第260条规定：“本解释第一条规定的案件，如果被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等无法告诉，或者船限制行为能力人以及因年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的，人民法院应当依法受理。被害人的法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的，应当提供与被害人关系的证明和被害人不能亲自告诉的原因的证明。”但本案被害人夏某并无第260条规定的无法告诉的原因，应由其本人自行告诉而不是其父亲告诉。

　　4.一审过程中，法院不应以刑事案件不得反诉为由拒绝受理被告人的反诉。依《刑事诉讼法解释》第277条的规定：“告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人捏起反诉。反诉必须符合下列条件：(一)反诉的对象必须是本案自诉人;(二)反诉的内容必须是与本案有关的行为;(三)反诉的案件必须符合本解释第一条第一项、第二项的规定。反诉案件适用自诉案件的规定，应当与自诉案件一并审理。自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。”本案中侮辱罪属于告诉才处理的案件。被告人黄某可以提起反诉。

　　5.被告人下落不明时，法院不得缺席审理。依《刑事诉讼法解释》第275条的规定：“被告人在自诉案件审判期间下落不明的，人民法院应当裁定中止审理。被告人到案后，应当恢复审理，必要时应当对被告人依法采取强制措施。”

　　6.二审法院不应受理上诉人黄某提起的反诉。依《刑事诉讼法解释》第334条的规定：“第二审期间，自诉案件的当事人提出反诉的，应当告知其另行起诉。”

　　7.二审法院不应只书面审理。依《刑事诉讼法解释》第317条的规定：“下列案件，根据刑事诉讼法第二百二十三条的规定，应当开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;(二)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件;(三)人民检察院抗诉的案件;(四)应当开庭审理的其他案件。被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于第一款第一项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。”《刑事诉讼法》第223条规定：“……”可知，二审可以不开庭，但讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代表人的意见不能省略，故二审法院不应只书面审理。

　　8.不应由法院执行管制。《刑法》第38条第3 款规定，对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。

　　6 案情：2006年4月，北京某汽车有限责任公司销售分公司经理黄某与本单位副经理李某、销售科长郭某一起，将l3万余元货款投入他们在深圳开办的一家美食城，该美食城因为 经营管理不善亏损，货款无法收回。另外，李某在担任北京某汽车有限公司经销部副部长期间，从某公司收货款20万元，并提走2辆高级 轿车。后李某将该公司欠该汽车公司的货款冲减了32万余元，从而将这20万元货款非法占有。

　　2008年9月，北京市海淀区人民检察院以黄某、李某、郭某涉嫌挪用公款、贪污罪提起公诉。一审法院审理^亏认为，三被告人不具有国家工作人员身份，其行为不构成挪用公款罪而构成挪用资金罪;对人民检察院指控李某非法占有该汽车公司20万元货款的行为，认定不构成贪污罪。后以挪用资金罪分别判处三被告人有期徒刑1年6个月至6个月不等的刑罚。一审宣判后，人民检察院依法提出抗诉。2009年7月15日，北京市第一中级人民法院经审理认为，三被告人均系某汽车集团(国有 企业)委派的干部，是国家工作人员，利用职务便利挪用公款13万余元进行营利活动，构成挪用公款罪;李某具备贪污罪的主体身份，其行 为已构成贪污罪;检察机关的抗诉理由成立，予以采纳。于是撤销一审判决，分别改判黄某、李某、郭某有期徒刑3年、l3年、l年。

　　问题：

　　1.一审法院能否改变人民检察院指控的罪名?为什么?

　　2.一审法院能否对起诉涉及的部分内容不予认定?为什么?

　　3.一审法院能否将检察院指控李某的贪污犯罪部分退回人民检察院处理?为什么?

　　4.本案的抗诉应当由哪个人民检察院提出?

　　5.本案抗诉的途径如何?

　　6.如果人民检察院只对李某提出抗诉，二 审法院对黄某、郭某二被告人如何处理?

　　7.检察院如果认为二审判决仍然有错误，如何处理?哪些检察院有权处理?

　　参考答案:请参考解析:【答案及解析】

　　1.能。

　　2.能。

　　3.不能。

　　4.海淀区人民检察院。

　　5.由海淀区人民检察院将抗诉书交海淀区人民法院，并且抄送北京市人民检察院第一分院。

　　6.应当对全案审查，一并处理。其余二被告人可以参加法庭调查、法庭辩论。

　　7.提出再审抗诉。

　　【解析】

　　1.能。《刑事诉讼法解释》第241条第2项规定，对第一审公诉案件。人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：……(2)起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。

　　2.能。根据《刑事诉讼法解释》第241条第5项的规定，案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决;对事实不清、证据不足部分，不予认定。

　　3.不能。《刑事诉讼法解释》第243条规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。”

　　4.海淀区人民检察院。《刑事诉讼法》第217条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”本案中海淀区人民检察院认为本级人民法院的判决有错误，因此，应当由海淀区人民检察院提出抗诉。

　　5.《刑事诉讼法》第221条规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。”由海淀区人民检察院将抗诉书交海淀区人民法院，并且抄送北京市人民检察院第一分院。

　　6.应当对全案审查，一并处理。其余二被告人可以参加法庭调查、法庭辩论。人民法院对黄某、郭某二被告人不得加刑。《刑事诉讼法解释》第311条规定：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。”该解释第323条第2款规定：“同案审理的案件，未提出上诉、人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。”该解释第326条规定：“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。”

　　7.提出再审抗诉。《刑事诉讼法》第243条第3款规定：“人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”故应由北京市人民检察院向北京市高级人民法院抗诉或者人民检察院向人民法院抗诉。

　　7 材料：2012年12月4日，习近平在《纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中提到：“回顾我国宪法制度发展历程，我们愈加感到，我国宪法同党和人民进行的艰苦奋斗和创造的辉煌成就紧密相连，同党和人民开辟的前进道路和积累的宝贵经验紧密相连。”

　　请结合我国宪法制度30年来的发展历程，谈谈你对这段话的理解。

　　问题：

　　结合上述材料，谈一谈对社会主义法治理念的认识。

　　答题要求：

　　(1)观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺;

　　(2)不少于400字。

　　参考答案:请参考解析:我国宪法以国家根本法的形式，确立了中国特色社会主义道路、中国特色社会生义理论体系、中国特色社会主义制度的发展成果，反映了我国各族人民的共同意志和根本利益，成为历史新时期党和国家的中心工作、基本原则、重大方针、重要政策在国家法制上的体现。

　　30年来，我国宪法以其至上的法制地位和强大的法制力量，有力保障了人民当家作主，有力促进了改革开放和社会主义现代化建设，有力推动了社会主义法治国家进程，有力促进了****事业发展，有力维护了国家统一、民族团结、社会稳定，对我国政治、经济、文化、社会生活产生了极为深刻的影响。

　　30年来的发展历程充分证明，我国宪法是符合国情、符合实际、符合时代发展要求的好宪法，是充分体现人民共同意志、充分保障人民民主权利、充分维护人民根本利益的好宪法，是推动国家发展进步、保证人民创造幸福生活、保障中华民族实现伟大复兴的好宪法，是我们国家和人民经受住各种困难和风险考验、始终沿着中国特色社会主义道路前进的根本法制保证。

　　再往前追溯至新中国成立以来60多年我国宪法制度的发展历程，我们可以清楚地看到，宪法与国家前途、人民命运息息相关。维护宪法权威，就是维护党和人民共同意志的权威。捍卫宪法尊严，就是捍卫党和人民共同意志的尊严。保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现。只要我们切实尊重和有效实施宪法，人民当家作主就有保证，党和国家事业就能顺利发展。反之，如果宪法受到漠视、削弱甚至破坏，人民权利和自由就无法保证，党和国家事业就会遭受挫折。这些从长期实践中得出的宝贵启示，必须倍加珍惜。我们要更加自觉地恪守宪法原则、弘扬宪法精神、履行宪法使命。

　　在充分肯定成绩的同时，我们也要看到存在的不足，主要表现在：保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全，有法不依、执法不严、违法不究现象在一些地方和部门依然存在;关系人民群众切身利益的执法司法问题还比较突出;一些公职人员滥用职权、失职渎职、执法犯法甚至徇私枉法严重损害国家法制权威;公民包括一些领导干部的宪法意识还有待进一步提高。对这些问题，我们必须高度重视，切实加以解决。

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