[2020司法考试刑法主观题]2020司法考试【刑法】备考重点

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【篇一】2020司法考试【刑法】备考重点

　　1.文理解释

　　文理解释是指根据刑法用语本身具有的含义，结合语法、标点、语言顺序等方面对刑法文字含义的理解来进行解释。

　　例如，根据《刑法》第236条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强 *妇女的构成强 *罪。按照文理解释，丈夫可以成为强 *罪的主体。

　　2.论理解释

　　论理解释是指按照立法精神，联系有关情况，对刑法条文从逻辑上所作的解释。

　　(1)体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其真实含义的解释方法。

　　例如，一般的伪造行为包括变造，但是我国刑法在货币犯罪中同时规定了伪造货币罪与变造货币罪，因此，伪造货币罪中的伪造行为不包括变造。

　　【注意1】体系解释要求前后协调、逻辑一致，但并不要求相同的字词在不同的法条中均做相同的解释，即同一文字在不同法条中的含义范围可能相同，也可能不同。

　　【注意2】对“等”、“以及其他”、“或者其他”含义进行解释时，必须遵循同类解释的规则，解释时应当根据所列举的同类行为或对象等的性质进行解释。

　　(2)目的解释：根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义。

　　例如，《刑法》252条侵犯通信自由罪，根据其保护的法益是公民的通信自由权利，将犯罪对象“信件”解释为个人的书信、电子邮件等信件，不包含单位之间的公文。

　　(3)当然解释：根据当然逻辑进行推理解释，即刑法虽然没有明确规定某一事项，但是依照形式逻辑以及事物属性的当然道理，自然可以得出的逻辑推理解释。主要运用的是“轻”与“重”相比较的逻辑，出罪时“举重以明轻”，入罪时“举轻以明重”。

　　【注意】当然解释所比较的两个行为，性质应当相同。

　　(4)历史解释：根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。

　　(5)比较解释：将外国的相关立法、理论与判例作为参考资料，借以阐明我国刑法规定的真实含义。

【篇二】2020司法考试【刑法】备考重点

　　一、走私武器、弹药罪

　　1.走私对象：“武器”、“弹药”

　　(1)武器：不包括仿真武器。走私国家禁止或者限制进口的仿真 枪、管制刀 具，构成犯罪的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。如果仿真 枪 支经鉴定符合武器标准的，成立本罪。

　　(2)枪 支：包括散件。走私枪 支散件，构成犯罪的，成立走私武器罪。

　　(3)弹药：①包括可组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳。走私各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私弹药罪论处(扩大解释)。②如果是走私报废的或者无法组装使用的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪论处。③弹头、弹壳经国家技术部门鉴定为废物的，以走私废物罪论处。

　　2.罪数问题

　　(1)走私武器、弹药，同时触犯非法买卖、运输、邮寄、储存枪 支、弹药罪，因走私行为包含运输、邮寄、储存等行为，故凡是符合走私武器、弹药罪的构成要件的，不再认定为非法运输、邮寄、储存枪 支、弹药罪。

　　(2)走私后在境内出售给他人的，构成非法买卖 枪 支、弹药罪，数罪并罚。

　　(3)行为人走私武器、弹药进境后，明知他人利用枪 支进行犯罪，还将枪 支非法出租、出借给他人，成立其他犯罪的，应与走私武器、弹药罪数罪并罚。

　　例如，甲利用到外国旅游的机会，为了自用，从不法分子手中购买了手 枪1支、子弹60发，然后经过伪装将其邮寄回国内。后来甲得知乙欲抢银行，想得到一支枪，就与乙协商，以5000元将其手 枪出租给乙使用。乙使用该手 枪抢劫某银行，随后被抓获。甲的行为成立走私武器、弹药罪与抢劫罪，实行数罪并罚。

　　二、走私假 币罪

　　走私假 币罪，是指违反海关法规，走私伪造的货币的行为。

　　走私对象：伪造的货币。

　　1.“货币”包括正在流通的人民币和境外货币，伪造境外货币的金额需要折合成人民币计算。

　　2.伪造的货币不包括变造的货币，走私变造货币的，按走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。

　　三、走私文物罪、走私贵重金属罪

　　仅限于走私出境，如果走私入境，成立走私普通货物、物品罪。文物包括具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。

　　四、走私**物品罪

　　1.罪过形式：故意，要求行为人具有牟利或者传播的目的(目的犯)。

　　2.走私**物品后在境内进行贩卖或传播的，成立贩卖、传播**物品罪，数罪并罚。

　　五、走私国家禁止进出口的货物、物品罪

　　1.行为对象：本罪为走私国家禁止进出口特定对象的兜底条款，国家禁止进出口的货物、物品包括珍稀植物及其制品、古生物化石、仿真 枪、管制刀 具、报废物质、有毒物质、来自境外疫区的动植物及其产品，木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品，旧机动车、切割车、旧机电产品等其他禁止进出口的货物、物品等。

　　2.“禁止进出口货物、物品”包括“限制进出口货物、物品”，属于扩大解释或类推解释。未经许可进出口限制进出口的货物、物品的，也构成本罪。

　　3.走私“限制进出口的货物、物品”的相关问题。

　　(1)未经许可，走私“限制进出口的货物、物品”，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，未经许可，即为禁止。

　　(2)租用、借用或者使用购买的他人许可证，走私“限制进出口的货物、物品”，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，自己无证，表明未经许可，即为禁止。

　　(3)同时有偷逃应缴税额的，同时触犯走私普通货物、物品罪，想象竞合，择一重罪论处。

　　(4)取得许可，但是超过许可数量进出口“限制进出口的货物、物品”的，成立走私普通货物、物品罪，已有许可，超量构成逃税。

　　六、走私普通货物、物品罪

　　走私普通货物、物品罪是指走私其他走私犯罪对象以外的一切物品的行为。

　　《刑法修正案(八)》对本罪进行了较大修改，本罪的入罪标准在原来单纯的数额犯基础上，又增加了一种新的定罪情节，即“一年内因走私被给予二次行政处罚后又走私的”。因此，本罪的入罪标准包括以下两种：

　　(1)“偷逃应缴税额较大”：偷逃应缴税额在10万元以上不满50万元的，应当被认定为偷逃应缴税额较大。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。“多次走私未经处理的”，包括未经行政处理和刑事处理。

　　(2)“一年内因走私被给予二次行政处罚后又走私的”：《刑法修正案(八)》明确将蚂蚁搬家形式的走私规定为犯罪行为。即多次走私行为，就算没有达到数额较大，也应该作为犯罪处理。

　　例如，甲一年内因走私被罚款两次，又走私的，数额没有达到较大，也可以处三年以下有期徒刑或拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下的罚金。

　　①“一年内”应以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定;

　　②被给予二次行政处罚的走私行为：既包括走私普通货物、物品，也包括走私其他货物、物品。

　　③“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

　　④一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私，偷逃应缴税额巨大、特别巨大或者情节严重、特别严重的，应适用对应的法定刑，而不能适用最低档法定刑。

【篇三】2020司法考试【刑法】备考重点

　　1.行为人负有作为义务(保证人地位)

　　在不作为犯中，不作为者负有作为义务，在理论上将之称为保证人。

　　例如，逃税罪中的纳税人和扣缴义务人就是保证人，故意以不作为的形式杀死需要自己喂养的婴儿的母亲也是保证人。所以，在不作为犯罪中首先应该确定行为人是否具有“保证人”身份。具有保证人身份，如果能够履行救助义务而不履行的，无疑可以构成不作为犯罪。如果不具有保证人身份，能救助而不救助，不需要承担任何法律责任，只有可能在道德上受到谴责。

　　2.有能力履行而不履行(作为可能性+不作为之存在)

　　(1)作为可能性：负有作为义务的人具有履行义务的可能性

　　保证人是否具有作为可能性，应当从履行义务的客观条件和保证人的个人能力两方面进行综合判断。

　　(2)不作为之存在：保证人没有履行应当履行的义务

　　例如，成人甲带6岁的儿童乙外出购物，路过一池塘，乙趁甲不注意跳上池塘边玩水，不小心掉进池塘里。如果甲有能力救助而不救助，乙因为没能得到及时救助而死亡，甲构成不作为的故意杀 人罪。如果甲不会游泳，只能大声呼救，乙因为没能得到及时救助而死亡的，甲因为没能力履行救助义务而不履行，不构成犯罪。

　　3.造成或可能造成法益侵害的结果(结果回避可能性+不作为与结果之间存在因果关系)

　　(1)具有结果回避可能性

　　刑法之所以处罚不作为犯罪，是因为不作为犯罪与作为犯罪在危害性上具有等价性，因此，“应为+能为+而不为”只是不作为成立的条件，要构成犯罪还要求该不作为与作为犯罪具有等价性，造成或可能造成法益侵害的结果。因此，只有当行为人履行作为义务可以避免危害结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。是否具有结果回避可能性，需要进行事后判断。

　　例如，交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”是一个加重处罚情节，但如果行为人即使不逃逸而对伤者积极救助，也不能挽救伤者的，则不属于“因逃逸致人死亡”。司机甲交通肇事将乙撞成重伤，没有履行救助义务，乙死亡。事后经过法医鉴定，伤者在受伤后3分钟内早已死亡，附近最近的医院路程也需要20分钟，即使送到医院救治也不能改变死亡结果。甲即使实施了救助行为，也没有回避乙死亡结果的可能性，因此，不能追究甲因逃逸致人死亡的刑事责任，只能追究交通肇事逃逸的刑事责任。

　　(2)不作为与结果之间存在因果关系：法益受侵害的结果是由不作为行为导致的。

　　4.主观上具有故意或过失

　　前三个要件是成立不作为犯的客观要件，同作为犯罪一样，不作为犯的成立要求在主观上有罪过，即具有故意或者过失。对故意或过失的判断同作为犯罪一样，需要结合当时的实际情况从行为人的认识和意志因素两方面进行综合判断。

　　(1)不作为犯既可以由故意构成，也可以由过失构成。

　　例如，不作为构成的故意杀 人罪就是故意犯罪，不作为构成的玩忽职守罪就是过失犯罪。

　　(2)故意的不作为犯同样存在既遂与未遂形态。

　　例如，甲交通肇事后将重伤者隐藏于桥洞下，后伤者被人救活，甲构成不作为的故意杀 人罪(未遂)。

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