司法考试考外国法制史吗_2017年司法考试外国法制史论述复习试题及答案3

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三. 你怎样看待“法系”理论及其殖民主义色彩

看待：法系概念：法系是世界各国法律作出的一种总体划分，将具有相同点的国家的法律归为一系，划分标准以形式特点为主，以意识形态和传统为辅。

法系的产生，是由于经济发展形态，政治体制的进化，地缘海陆的条件，以及不同地域的人类为生存而做出的不同选择。

英美法系与大陆法系之间，存在着明显的差异，表现为：

1) 主要法律渊源不同：在英美法系，法律的主要渊源是判例法；而在大陆法系，一般不承认判例的效力，在各个部门法领域都建立了比较系统的成文法典体系；

2) 继承罗马法的程度不同：英美法系并未走全面复兴罗马法的道路；而大陆法系则是在全面继承罗马法的基础上发展起来的；

3) 法律体系和法官的作用不同：英美法系以判例法为基础，法律体系十分庞杂，缺乏系统分类；而大陆法系，不仅法律体系完整，而且法官的作用十分有限；

4) 司法组织对程序法的重视不同：英美法系强调程序法的重要性，实行对抗制诉讼；而大陆法系比较注重实体法，认为程序法仅仅是适用实体法的工程，一般采用纠问式诉讼程序。

尽管有上述种种差异，两大法系之间仍有许多共同之处：

1) 它们的法律本质相同；

2) 传统要素接近，都是近代以前的罗马法、日耳曼法和教会法；

3) 法律的指导思想相同；

4) 法律背后的经济和意识形态等也都相同。

法系理论的优点：

1法系的产生可以相应区分各国法律文化渊源

2促进人类历史文明尤其是法律的交流，促进世界法律事业的发展。

3在法律制度的发展中，重视法律理论的概括，对法学有重要推动作用

缺陷：

1法系差异，阻碍了文明之间的顺利交流，阻碍全球一体化。

2法系不一导致处理国际争端相互矛盾，效率缓慢。

3法系实际界限模糊，强行划分附会牵强，强归一体具有歧视色彩。

殖民主义色彩：

殖民主义是指资本主义国家采取军事、政治和经济手段,占领、奴役和剥削弱小国家、民族和落后地区,将其变为殖民地、半殖民地的侵略政策。

1发展：殖民主义通过经济文化手段，以及法律移植，使混合法系，当地女权主义，精神文明得到了实现和发展。

2地位：殖民主义并未能占据主流，只是从属地位，其影响的广度和深度也具有不确定性。

3其为西方二元对立理论相对应了事实，从法系的侵略与后殖民主义而言，西方是理性的，文明的，被侵略法系的国家是野蛮的，落后的。

4实质：是一种文明之间的碰撞，是经济侵略以及军事占领的结果，同时也是全球一体化不可避免的文明交流。

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