[2017年司法考试卷三]2017司法考试卷三《民法》考点：形成权

A.形成权的概念。
　　形成权，指依据权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。
　　B.形成权的类型
　　a、财产法上的形成权与身份法上的形成权
　　(a)财产法上的形成权包括以下两大类：
　　(1)债法上的形成权。
　　例如：(效力待定合同中的)追认权、(可撤销合同中的)撤销权、(选择之债中债务人享有的)选择权、法定抵销权(任意抵销权不是形成权)债务免除权、合同解除权(法定解除权与约定解除权)(试用买卖合同中)买受人的认可权、(继续性合同中一方享有的)终止权、(间接代理中第三人的)选择权。
　　(2)物权法上的形成权。
　　例如：所有权的抛弃(无相对人的形成权)他物权的抛弃(有相对人的形成权)典物回赎权、共有物分割请求权。
　　(b)身份法上的形成权包括以下两大类：
　　(1)继承法上的形成权。
　　例如：遗嘱撤销权、继承权抛弃(明示或者默示抛弃均可)受遗赠权抛弃(明示或者默示抛弃均可)遗产分割请求权。
　　(2)其它身份法上的形成权。
　　例如：(可撤销婚姻中受胁迫人的)撤销权、离婚请求权、非婚生子女认领权。
　　b、单纯形成权与形成诉权
　　(a)单纯形成权，又称直接形成权，是指无需通过诉讼即可直接行使的形成权。绝大多数形成权均属单纯形成权，例如：(效力待定合同中)善意相对人的撤销权、合同解除权、赠与人的撤销权等。
　　(b)形成诉权，又称间接形成权，是指必须通过人民法院或者仲裁机关行使的形成权。例如：(可撤销合同中的)撤销权、(可撤销婚姻中)的撤销权。
　　C.形成权的特征
　　a、行使形成权的行为属于单方民事法律行为(形成权属于一方说了算的权利)行使形成权的单方面的意思表示到达对方或者为对方了解时生效，无须对方当事人的同意，即产生权利变动的效果。
　　b、形成权无对应的义务。形成权赋予权利人得以其单方意思表示而形成一定法律效果的法律地位，相对人并不负相应的义务，只是受到拘束，容忍此项形成权的行使及其法律效果。
　　c、形成权具有从属性。形成权不是独立的财产权，必须依附于一定的基础权利之上，不能与所依附的权利分离而单独转让。例如，合同撤销权、解除权不得与合同相分离而转让。
　　d、形成权具有法定性。由于形成权人的地位特殊，以其单方面的意思表示就可以使自己与他人或者他人与他人之间的法律关系发生变动，因而形成权须由法律明确规定，仅少数形成权可以由当事人约定(《合同法》第93条第二款规定的约定解除权)
　　D.形成权的行使
　　a、形成权必须在除斥期间内行使，除斥期间届满，形成权消灭。
　　(a)除斥期间大多由法律明确规定，有确定的期间，属于不变期间，不发生中止或者中断。
　　(b)有些形成权的除斥期间比较特殊。例如《合同法》第95条的规定，合同当事人可以约定解除权的行使期限，当事人没有约定并且法律也无特别规定的，解除权应在经对方催告后的合理期限内行使，否则，解除权消灭。
　　b、形成权的行使原则上不得附条件或者期限。
　　如果条件的成就与否依据相对人意思而定或者所附期限明确的，形成权的行使可以附有条件或者期限，例如甲向乙表示：“乙不于3月3日之前付清拖欠的房租，则甲乙之间的房屋租赁合同届时终止”
　　c、形成权的行使方式包括明示和默示两种。在下列三种情形下，单纯的沉默构成形成权的行使：
　　(a)受遗赠人自知道受遗赠之日起2个月内未表示接受遗赠的，视为放弃受遗赠权;继承人在遗产分割前，未明确表示放弃继承的，视为接受继承(《继承法》第25条);
　　(b)试用买卖中，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买(《合同法》第171条);
　　(c)效力待定合同中，相对人催告后，法定代理人或者被代理人未在一个月内追认的，视为拒绝追认(《合同法》第47、48条)
　　E.下列权利不属于形成权
　　a、债权人撤销权
　　《合同法》第74条规定的债权人撤销权具有两个方面的作用，一方面具有形成权的权能，债权人行使撤销权的行为能够使债务人与第三人之间的法律行为自始无效;另一方面又具有请求权的权能，即债权人可以请求第三人向自己给付。因此，通说采折中说，认为债权人撤销权属于综合性的权利，不是单纯的形成权。
　　b、效力待定合同中相对人的催告权
　　《合同法》第47、48条规定的相对人的催告权，不具有依据催告权人单方面的意思表示而引起权利变动的法律效果，因此不属于形成权。

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