2016年司法考试卷二真题及解析_2016年司法考试《卷二》考前强化试题5

　　甲电脑公司与乙电子研究所在1999年12月签订了一份合同。双方商定，联合开发研制一种新型的集成电路块，合同中的仲裁条款规定：因履行本合同发生的争议，由双方协商解决;协商不了的，请有关仲裁委员会仲裁。2000年1月，双方发生争议，乙电子研究所向本单位所在地的A市仲裁委员会递交了仲裁申请书，甲电脑公司拒绝答辩。双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，商定将此合同争议提交甲电脑公司所在地的8市仲裁委员会进行仲裁。事后，乙电子研究所担心B市仲裁委员会实行地方保护主义。故未申请仲裁，而向合同签订地C市人民法院起诉，起诉时未说明此前两次约定仲裁的情况，法院受理了本案，并依法向甲电脑公司送达了起诉状副本，甲电脑公司向法院提交了答辩状。法院经审理，判决被告甲电脑公司败诉，被告不服，立即上诉。
　　第1题 甲电脑公司的如下上诉理由，不能支持的是哪项?(　　)
　　A.仲裁协议约定的仲裁事项属于仲裁范围
　　B.仲裁协议是双方当事人合意的体现
　　C.仲裁协议指定了仲裁委员会
　　D.事先具有仲裁协议，排除人民法院的诉讼管辖
　　【正确答案】：A,B,C,D 本题涉及仲裁与诉讼的关系问题。本案中，人民法院对该案具有管辖权。
　　第2题 法院审理本案是否合法，下列说法正确的有哪些?(　　)
　　A.人民法院不应当受理本案
　　B.法院审理本案是合法的
　　C.当事人一方起诉，未声明仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为人民法院有管辖权
　　D.仲裁协议排除人民法院对本案的管辖权
　　【正确答案】：B,C 依据《仲裁法》第26条的规定，当事人达成仲裁协议的，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议的，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提起异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应继续审理。故本题选项为BC。
　　第3题 争议发生后签订的仲裁协议有效还是无效?(　　)
　　A.无效，不属于仲裁范围
　　B.有效，符合仲裁协议的有效要件
　　C.效力未定
　　D.无效，因人民法院已作出判决
　　【正确答案】：B 依《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议有效。
　　第4题 合同中的仲裁条款有效还是无效?(　　)
　　A.无效，不属于仲裁案件
　　B.有效
　　C.效力未定
　　D.仲裁协议因未明确指明仲裁机构、内容不明确而无效
　　【正确答案】：D 本题涉及仲裁条款的效力问题。依《仲裁法》第18条的规定，仲裁必须达成仲裁协议。仲裁协议的内容包括。选定的仲裁委员会。仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，当事人可以达成补充协议。不能达成补充协议的，仲裁协议无效。故本题选项为D。
　　第5题 2006年7月20日，法院判决被告赔偿原告医疗费等1.8万元，陈某无过错不承担责任。2006年7月25日，李某以诉讼代理人的身份，以一审被告为被上诉人提起上诉;被告以陈某为被上诉人提起上诉;陈某以一审被告为被上诉人提起上诉。依据法律和司法解释，下列选项正确的是(　　)
　　A.李某、一审被告、陈某的上诉都是合法的
　　B.一审被告的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为被上诉人
　　C.李某的上诉是不合法的
　　D.陈某的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为上诉人
　　【正确答案】：C,D 【考点】当事人和第三人的一审上诉权
　　【详解】无论是当事人还是第三人，都有权以其他当事人或第三人为被上诉人提起上诉，B项错误。 在一审期间，由于小龙尚未年满18周岁，属于限制行为能力人。根据《民诉意见》第67条的规定，在诉讼中无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人，即李某作为小龙的监护人可以 法定代理人的身份参与诉讼。但是一审判决后，小龙已经年满18周岁，按照法律规定取得了完全民事行 为能力，因此也就具有了完全的诉讼行为能力，应当独立进行相应的诉讼行为。李某此时已经不再具有小 龙的法定代理人的身份，因此除非取得小龙的授权，李某不能以自己的身份提起上诉。故李某的上诉没有 法律依据，选项A错误，C正确。根据《民诉意见》第66条规定，未承担责任的第三人陈某无权上诉，D 项也正确。选CD。
　　【连题】 根据以下材料，回答6~9题。
　　乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。
　　第6题 如果甲对丙提起诉讼，法院在下列何种情形下不应当受理?(　　)
　　A.甲对乙的债权未到期
　　B.甲向A市的法院起诉
　　C.乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权
　　D.甲以乙的名义起诉
　　【正确答案】：A,B,D 《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”代位权诉讼由债权人以自己的名义提起，故D项不应当受理。《合同法解释(一)》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”该解释第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”故甲应向丙所在地B市法院起诉，B项也不应当受理。A项甲对乙的债权未到期的，甲不享有债权人代位权，不能对丙提起诉讼。故A项不应当受理。代位权诉讼由甲直接对丙提起，乙不愿意诉讼或仲裁不影响法院受理。故C项错误。A、B、D三项符合题意。
　　第7题 假设法院受理甲对丙提起的诉讼，下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的?(　　)
　　A.乙在诉讼中是有独立请求权的第三人
　　B.乙在诉讼中是无独立请求权的第三人
　　C.如果参加诉讼，就处于共同原告的地位
　　D.乙在诉讼中处于共同被告的地位
　　【正确答案】：A,C,D 根据《合同法解释(一)》第16条第1款规定，乙为第三人。由于甲已直接代位对丙起诉，此时乙对诉讼标的已无独立请求权，故是无独立请求权的第三人。B项不舍题意，排除，应选A、C、D项。
　　第8题 在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的关系，下列说法正确的是哪些?(　　)
　　A.次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张
　　B.债务人对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉
　　C.债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担
　　D.债权人请求人民法院对次债务入的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保
　　【正确答案】：A,B,C,D 《合同法解释(一)》第17条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”故D项正确。第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”故A、B项正确。第19条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”故C项正确。
　　第9题 法院如果判决丙支付货款，那么以下做法正确的是哪些?(　　)
　　A.判决丙直接将货款60万元交付给甲，甲扣除50万元及利息后，将余下的钱支付给乙
　　B.判决丙直接将货款60万元交付给乙，乙将50万元并加上利息支付给甲
　　C.判决丙直接将50万元及利息支付给甲，并将剩下的10万元货款支付给乙
　　D.判决丙将50万元及利息支付给甲
　　【正确答案】：D
　　根据《合同法解释(一)》第20条规定，应由次债务人丙直接向债权人甲履行清偿义务，清偿范围为债权人的债权，即50万元及利息。故D项为正确答案。
　　第10题 房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的?(　　)
　　A.甲、乙之间买卖合同有效
　　B.甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益
　　C.甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁
　　D.丙应负担房屋被焚毁的风险
　　【正确答案】：A 【考点】不动产买卖合同的效力及风险负担
　　【详解】甲与乙之间的买卖合同是双方真实意思的表示，且没有其他合同生效的阻却事由，故合同成立生效，故A项正确。甲与丙之间的买卖合同是双方真实意思的表示，且丙为善意，所以合同成立生效，故B项错误。根据《合同法》第107条规定，我国合同法对于违约适用的是严格责任，除不可抗力可以免除违约责任之外，只要当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的就应当承担违约责任，因此甲应当向丙承担不能交付房屋的违约责任，故C项错误。根据《合同法》第142条规定，由于甲没有向丙交付房屋，所以丙不应当负担房屋被焚毁的风险，故D项错误。

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