[2016年司法考试卷二真题及解析]2016年司法考试《卷二》考前强化试题6

　　第1题 非国家工作人员滕某受某国家机关委托管理国有财产。在受托管理国有财产期间，滕某利用职务之便挪用国有资金20万元用于炒股。滕某的行为构成何罪?(　　)
　　A.挪用公款罪
　　B.贪污罪
　　C.职务侵占罪
　　D.挪用资金罪
　　【正确答案】：D 人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金如何定罪问题的批复》 规定，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照挪用资金罪定罪处罚。据此， D项当选。
　　第2题 县环保局以一企业逾期未完成限期治理任务为由，决定对其加收超标准排污费并处以罚款1万元。该企业认为决定违法诉至法院，提出赔偿请求。一审法院经审理维持县环保局的决定。该企业提出上诉。下列哪一说法是正确的?(　　)
　　A.加收超标准排污费和罚款均为行政处罚
　　B.一审法院开庭审理时，如该企业未经法庭许可中途退庭，法院应予训诫
　　C.二审法院认为需要改变一审判决的，应同时对县环保局的决定作出判决
　　D.一审法院如遗漏了该企业的赔偿请求，二审法院应裁定撤销一审判决，发回重审
　　【正确答案】：C 【考点】执行罚;中途退庭;二审改判;一审遗漏赔偿请求的处理
　　【详解】《环境保护法》第39条规定，对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。可见，加收超标排污费应是与行政处罚并列的具体行政行为，不是行政处罚，A选项错误。《行诉法解释》第49条第1款规定，原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。B选项错误。《行诉法解释》第70条规定，第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的。应当同时对被诉具体行政行为作出判决。C选项正确。《行诉法解释》第71条规定，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时。可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。D选项错误。
　　第3题 甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚要挂档开动时，甲正好下楼。将乙抓获。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的?(　　)
　　A.构成侵占罪既遂
　　B.构成侵占罪未遂
　　C.构成盗窃罪既遂
　　D.构成盗窃罪未遂
　　【正确答案】：D 【考点】盗窃罪;侵占罪
　　【详解】根据《刑法》第270条规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。即合法持有转为非法占有。甲将汽车停放在楼下，只是忘记拔车钥匙，汽车并非遗忘物，也不属于埋藏物，更不是乙代替甲保管之物，因此乙的行为不构成侵占罪。相反，乙企图趁机将甲的车偷偷开走，属于盗窃行为，不过由于甲及时发现而未得逞，构成盗窃罪的未遂。因此选项D是正确答案。
　　第4题 某市西城区建委根据市政府总体规划，对某大街实施改造，刘某房屋位于改造区。某日，西城区建委改造建设指挥部下达住房安置通知，刘某未搬迁。数日后，区建委工作人员带领20余人强行拆除了刘某房屋，刘某不服提起行政复议，则下列哪个机关可以作复议机关?(　　)
　　A.省政府
　　B.市政府
　　C.西城区政府
　　D.西城区建委
　　【正确答案】：C 西城区建委属于区政府的工作部门，具有行政主体资格，本题中强行拆除房屋的执行行为是由区建委实施的，对其不服，根据《行政复议法》的规定应当向同级人民政府即区政府提请行政复议，即 C项为正确答案，当然也可以向区建委的上级主管部门提请，与本题设问部分并不矛盾。
　　第5题 甲村与乙村相邻，甲村认为乙村侵犯了本村已取得的林地所有权，遂向省林业局申请裁决。省林业局裁决该林地所有权归乙村所有，甲村不服。按照《行政复议法》和《行政诉讼法》规定，关于甲村寻求救济的下列哪种说法是正确的?(　　)
　　A.只能申请行政复议
　　B.既可申请行政复议，也可提起行政诉讼
　　C.必须先经过行政复议，才能够提起行政诉讼
　　D.只能提起行政诉讼
　　【正确答案】：B 【考点】行政复议范围;行政复议前置
　　【详解】本题中争议土地的权属状态尚不确定，不属于《行政复议法》第30条所说的“已经依法取得的土地……”的状态，不适用该条的规定，不以复议前置为前提，所以C错误。省林业局不属于《行政复议法》第30条第2款规定的复议决定为最终裁决的机关，所以对于省林业局的裁决行为，既可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼。所以AD错误，答案选B。
　　第6题 下列说法正确的是：(　　)
　　A.李与贾是高中同学，高中毕业之后有十多年没有见面。某日在北京偶遇，两人均特别激动，李某一拳打向贾某以示哥们情谊，不料贾某随即倒地昏迷不醒，在被送往医院的途中死亡。经法医鉴定，贾某患有严重的脾肿大。李某从来没有听说过贾某患有这种疾病，李某的行为与贾某的死亡之间不存在因果关系
　　B.高某花5000元新买的手机被一个小男孩宋某偷了，高某当场发现并追赶，在抓住宋某以后，宋某丝毫没有悔改之意，并趁高某不注意欲挣脱逃走，高某一气之下把宋某推到河中。宋某不会游泳，向高某呼救。高某是省二级游泳运动员，心想本来就是宋某偷东西在先，自己是受害者，于是没有对宋某进行施救，宋某最终溺水身亡。高某的行为与宋某的死亡之间具有刑法上的因果关系
　　C.王某与辛某积怨已久，王某经暗地调查得知辛某患有严重的心脏病。某日王某当众侮骂辛某，辛某受到刺激，心脏病发当场死亡。由于辛某是特殊体质，故王某的行为与辛某的死亡之间不具有刑法上的因果关系
　　D.刘某扒窃了田某的钱包后夺路狂奔，田某在其后紧追不舍，刘某慌不择路，撞在了停在路边的挖掘机上，身受重伤。田某的行为与刘某的重伤之间具有刑法上的因果关系
　　【正确答案】：B 因果关系是客观的，李某的行为与贾某的死亡之间存在因果关系，王某的行为与辛某的死亡之间存在因果关系，A、C项错误。高某将宋某推入河中，对宋某负有救助义务。高某拒不救助致宋某死亡，其行为与宋某的死亡之间具有刑法上的因果关系，B项正确。刘某的重伤是由其自己的行为造成的， D项错误。
　　第7题 甲男、乙女系兄妹，为给父亲治病筹钱，经合谋后，由乙女将丙(8周岁)骗往游乐场玩耍，由甲男给丙的父母打电话，声称已经“绑架”了丙，要求丙的父母提供8000元现金放到指定地点。丙的父母了解到甲男和乙女的情况，心生怜悯，于是将8000元放到指定地点。甲男、乙女的行为构成：(　　)
　　A.敲诈勒索罪既遂
　　B.敲诈勒索罪未遂
　　C.绑架罪既遂
　　D.绑架罪未遂
　　【正确答案】：B 敲诈勒索罪的既遂是被害人基于恐惧心理处分财产，行为人取得财物。本题中行为人取得的 财物不是被害人基于恐惧心理而是基于怜悯心理而交付的。
　　第8题 某县人民法院审理一起盗窃案时，发现被告人还有诈骗的犯罪事实没有起诉。对此，该人民法院应当采取下列哪种处理方式?(　　)
　　A.直接就盗窃案进行审理，并作出判决
　　B.将盗窃案和诈骗案一并审理，并作出判决
　　C.建议检察院补充起诉
　　D.退回检察院补充侦查
　　【正确答案】：C 【考点】庭审中发现有新的犯罪事实没被起诉时的处理
　　【详解】《高法刑诉解释》第178条规定，本题选C。
　　第9题 胡某丢失心爱的自行车后立即报案，但公安机关始终没有查获偷车之人。胡某内心十分恼火，遂备木棍一根，终日在赃车市场搜寻。某日，终于发现有两人鬼鬼祟祟地正在卖自己丢失的那辆自行车，眼看就要成交。胡某立即上前对卖车之人大喝一句：“这车是你的吗?!”对方一看架势不好，撒腿就跑。胡某抢上前去对准其中一人的头部狠狠打去，致其颅脑损伤而死。事后查明，确实是死者与其同伙合伙作案将胡某的自行车盗走。则下列说法正确的是：(　　)
　　A.胡某的行为是自救行为，对对方的死亡结果应当承担刑事责任
　　B.胡某的行为是正当防卫，对对方的死亡结果不承担刑事责任
　　C.胡某的行为是紧急避险，对对方的死亡结果不承担刑事责任
　　D.胡某的行为是自救行为，对对方的死亡结果不承担刑事责任
　　【正确答案】：A 自救行为是指法益受到侵害的人，在通过法律程序，依靠国家机关不可能或者明显难以恢复其法益的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。自救行为必须符合以下条件：(1)法益已经受到了违法侵害。若侵害行为还没有结束，则不可能成立自救行为，有可能成立正当防卫。(2)通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。(3)救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。根据题干所述情形来看，胡某救济行为不具有适当性，故应当对对方的死亡结果承担刑事责任。选项A是正确的。
　　第10题 下列说法正确的是：(　　)
　　A.无期徒刑减刑以后实际执行的刑期不能少于10年
　　B.有期徒刑的期限为6个月以上15年以下，数罪并罚不能超过20年
　　C.判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为20年有期徒刑
　　D.对被判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正
　　【正确答案】：D 根据《刑法》第78条的规定，无期徒刑的减刑以后实际执行的刑期不能少于13年。因此。 A选项说法不正确。根据《刑法》第69条的规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑 的以外，应当在总和刑期以下、数刑中刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制不能超过3 年，拘役不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，不能超过20年，总和刑期在35年以上的，不能超过25年。因此8选项说法不正确。根据《刑法》第50条的规定，判处死刑缓期执行的， 在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，2年 期满以后，减为25年有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由人民法院核准，执行死刑。因此C 选项说法不符合法律的规定。根据《刑法》第38条的规定，对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。因此D选项说法正确。

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