2016年司法考试卷二真题及解析:2016年司法考试《卷二》考前强化试题7

　　第1题 甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱(内有现金3万元)扔到院墙外，准备一会儿*出去再捡。偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。对于甲、丙行为的定性，下列哪一一选项是正确的?(　　)
　　A.甲成立盗窃罪(既遂)，丙无罪
　　B.甲成立盗窃罪(未遂)，丙成立盗窃罪(既遂)
　　C.甲成立盗窃罪(既遂)，丙成立侵占罪
　　D.甲成立盗窃罪(未遂)，丙成立侵占罪
　　【正确答案】：C 【考点】盗窃罪的既遂标准;侵占罪
　　【详解】我国刑法的通说认为，盗窃罪的既遂标准原则上应是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂。在本案中，甲已将乙的皮箱扔到院墙外，因此可以认定乙已经对皮箱内的财产丧失了控制，故盗窃罪已经既遂。因此BD错误。依照《刑法》 第270条的规定，在本案中，皮箱被甲扔到不特定人通行的道路上，且处于无人看管的状态，因此可认定属于脱离他人占有的财物，因此丙将该脱离占有物据为已有的行为构成了侵占罪。因此C正确，A错误。
　　第2题 市人民政府规定，在城市规划区内兴建商品房的许可由市国土资源局统一办理，市建设委员会、市规划局、市环保局等部门在本部门职权范围内向市国土资源局提出意见。某开发公司向市国土资源局申请在某地块兴建商品房。市规划局认为该商品房兴建不符合城市规划，故提出不予许可的意见。市国土资源局据此作出不予许可决定。该开发公司不服起诉的，应当以谁为被告?
　　A.市人民政府
　　B.市国土资源局
　　C.市规划局
　　D.市国土资源局与市规划局
　　【正确答案】：C 根据人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第5条，行政机关依据行政许可法第二十六条第二款规定统一办理行政许可的，当事人对行政许可行为不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。在本案，对该开发公司具有“实质不利影响”的行为的是市规划局的不予许可意见，故本题的被告是选项C。
　　第3题 在第二审案件的裁判中，下列哪一个表述不违反上诉不加刑原则?(　　)
　　A.第一审刑事附带民事诉讼判决后，被告人的父亲经被告人同意提出上诉，被害人对附带民事部分也提出上诉，法院第二审判决对被告人加刑
　　B.被告人上诉的案件，第二审判决在不改变刑期的情况下，将抢夺罪改为抢劫罪
　　C.被告人上诉的案件，第二审法院审理后，认为第一审判决认定犯罪事实和适用法律没有错误，但量 刑偏轻，遂撤销原判，发回原审法院重审，原审法院重审后对被告人加刑
　　D.第一审判处被告人盗窃罪和故意伤害罪，被告人提出上诉，第二审法院认为第一审判决对盗窃罪量刑偏轻，而对故意伤害罪量刑偏重，故在数罪并罚执行刑期不变的情况下，增加盗窃罪的刑期，减少故意伤害罪的刑
　　【正确答案】：B 【考点】上诉不加刑原则
　　【详解】选项A中被害人对附带民事部分也提出土诉，但并未对刑事部分提出上诉，因此，法院第二审判决不能对被告人加刑。根据《高法刑诉解释》第257条第1款规定本题选B。
　　第4题 甲将潜艇的部署情况非法提供给一外国着名军事杂志。在审判过程中，法院决定对其取保候审。关于对甲取保候审的执行机关，下列哪一选项是正确的?(　　)
　　A.法院
　　B.公安机关
　　C.军队保卫部门
　　D.国家安全机关
　　【正确答案】：D 《刑事诉讼法》第65条第2款规定：取保候审由公安机关执行。该法第4条规定：国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。可见，在我国刑事诉讼中，取保候审的执行机关一律为公安机关。国家安全机关立案侦查的，需要取保候审的由国家安全机关负责执行。本题中，甲将潜艇的部署情况非法提供给一外国着名军事杂志的行为涉嫌构成《刑法》第111条的为境外非法提供国家秘密、情报罪，该罪属危害国家安全罪，国家安全机关有权立案侦查。所以，D选项正确。但如果严格分析的话，该题命题相当不严谨。首先，即使甲的犯罪属于危害国家安全罪，也未必一定由国家安全机关立案侦查。我国《刑事诉讼法》第4条仅规定了国家安全机关有权依照法律规定办理危害国家安全的刑事案件，并未规定所有危害国家安全的案件一律由国家安全机关办理。事实上，公安机关对于很多危害国家安全的犯罪也有立案侦查权。所以，B选项也有可能当选。其次，本题中甲的行为亦有可能属于《刑法》第431条规定的为境外非法提供军事秘密罪(军人违反职责罪)。如果是这种情况，则应选C。
　　第5题 某市经贸委、交通局、工商局根据市人民政府的统一部署，开展了对全市加油站经营情况的执法大检查。在检查过程中，工商局发现了一个加油站存在超范围经营情况，即对其实施处罚。加油站不服，欲提起行政复议。加油站应以下列哪个行政机关为被申请人?(　　)
　　A.市人民政府
　　B.市经贸委
　　C.市工商局
　　D.市交通局
　　【正确答案】：C 题中市经贸委、市工商局、市交通局虽一起参加执法大检查，但查处超范围经营乃市工商局 职责所在，且行政处罚决定也由其作出，所以该处罚行为不是三个行政机关的共同行政行为。至于市人民政府，则根本未参与作出该行政处罚决定。因此，加油站只能以市工商局为被申请人提起行政复议。
　　第6题 李某涉嫌盗窃被公安局刑事拘留，后检察院批准将其逮捕。法院审理时发现，李某系受人教唆，且是从犯，故判处李某有期徒刑2年，缓期3年执行。后李某以自己年龄不满16周岁为由提起上诉，二审法院因此撤销原判，改判李某无罪并解除羁押。下列哪一选项是正确的?(　　)
　　A.对于李某受到的羁押损失，国家不予赔偿
　　B.对于一审有罪判决至二审无罪判决期间李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿
　　C.对于一审判决前李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿
　　D.对于检察院批准逮捕之前李某受到的羁押损失，国家应当给予赔偿
　　【正确答案】：A 【考点】国家赔偿的范围
　　【详解】根据《国家赔偿法》第19条规定，当事人因未达到刑事责任年龄而不负刑事责任，但实际已被羁押情形下，国家不承担赔偿责任。本案属于当事人因未达到刑事责任年龄而被羁押的情形，对此国家不承担赔偿责任，A为正确答案。
　　第7题 赵某因涉嫌抢劫犯罪被抓获，作案时未满18周岁，案件起诉到法院时已年满18周岁。下列哪一说法是正确的?(　　)
　　A.本案由少年法庭审理
　　B.对赵某不公开审理
　　C.对赵某进行审判，可以通知其法定代理人到场
　　D.对赵某进行审判，应当通知其监护人到场
　　【正确答案】：A 人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第10条规定，少年法庭受理案件的范围是：(1)被告人在实施被指控的犯罪时不满18周岁的案件;(2)被告人在实施被指控的犯罪时不满18周岁，并被指控为首要分子或者主犯的共同犯罪案件。本题中，赵某犯罪时未满18周岁，属于少年法庭的审理范围，A项正确。《刑事诉讼法》第274条规定，审判的时候被告人不满18周岁的案件，不公开审理。本题中，开庭时赵某已满18周岁，应当公开审理，所以B选项错误。又因为赵某既然已满18周岁，根本不存在法定代理人或监护人，所以C、D项错误。
　　第8题 2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》(简称《办法》)规定“经营许可证有效期届满，需要继续经营的，应提前90日，向原发证机关提出续办经营许可证的申请。”2003年9月1日获得增值电信业务许可证(有效期为五年)的甲公司，2008年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。下列哪一选项是正确的?(　　)
　　A.因《办法》为规章，所规定的延续许可证申请期限无效
　　B.因《办法》在《行政许可法》制定前颁布，所规定的延续许可证申请期限无效
　　C.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局应在甲公司许可证有效期届满前作出是否准予延续的决定
　　D.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局在60曰内不予答复的，视为拒绝延续
　　【正确答案】：C 【考点】行政许可期限
　　【详解】根据《行政许可法》第50条第1款规定，法律、法规和规章都有权对申请行政许可的延续期 限做出规定。故A选项错误。同理，该条款也没有规定在《行政许可法》颁布之前的规章相关条款无效。因此，B选项错误。必须注意《立法法》第83条“新法优于旧法，特别法优于一般法”的规定是在同一级别上的法而言。根据《行政许可法》50条第2款之规定，C项正确，D项错误。
　　第9题 下列受行政机关行为影响的何人可以作为提起行政诉讼的原告?(　　)
　　A.某甲的父亲再婚，某甲要求法院撤销婚姻登记机关颁发的结婚证
　　B.王某认为税务机关没有依法收缴张某税款
　　C.某乙与某丙(条件与某乙相同)竞争一市政工程时，市政部门将工程给标价高的某丙，某乙起诉
　　D.自来水公司对小区居民超额用水行为进行处罚，居民起诉自来水公司
　　【正确答案】：C 原告应当是与被诉的具体行政行为之间有利害关系的公民、法人或其他组织。A项中婚姻登记机关作出的准予结婚决定并不影响其子女的人身权和财产权。B项中税务机关未依法收缴张某的税款的 行为并未影响王某的权利，王某不能作为原告起诉。D项中居民可以起诉自来水公司但不是依行政诉讼法，而是根据合同法的相关规定，因为他们之间是民事合同关系而非行政关系。只有C项根据《行诉解 释》第13条第1项关于相对人的公平竞争权的规定符合起诉条件。按照《政府采购法》的原理，在同等条件下，应遵循报价最低者得到工程原则。
　　第10题 关于被害人，下列哪一选项是正确的?(　　)
　　A.儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪
　　B.在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪
　　C.孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪
　　D.李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪
　　【正确答案】：D 【考点】被害人
　　【详解】依照刑法通说，经被害人的行为符合下列条件时，才排除犯罪的成立：(1)者对被侵害的法益具有处分权限。对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人的问题，故只有被害人侵害自己的法益时，才有可能排除犯罪的成立。A选项中赵某的父母就不得侵害赵某的法益。因而 A错误。另外，即使是侵害自己的法益时，也有一定的限度。但学界一般认为，放弃自己人身自由的是有效的，因而C错误。(2)者必须对所的事项的意义、范围具有理解能力。(3)必须出于被害人的真实意志，戏言性的、基于强制或者威压作出的，不排除犯罪的成立。(4)必须存在现实的。基于推定所实施的行为，符合一定条件的，也排除犯罪的成立。故B错误。(5)至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更的，则原来的无效。事后不影响行为成立犯罪。(6)经所实施的行为不得超出的范围。D选项中李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指，这就已经超出了的范围。这种行为仍然成立故意伤害罪。故D正确。

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