2017年合同法司法解释|2017年合同法司法解释：什么是合同漏洞的补充？

　　所谓合同漏洞，是指合同关于某事项应有规定而未规定。易言之，合同的客观规范内容不能包括某种应处理的事项。

　　1、当事人对于非必要之点，未经表示，例如买卖钢琴而未约定运费的负担。

　　2、当事人对非必要之点虽经表示，然未获协议，同意保留于合同成立后再行商议。

　　3、合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益、社会公德而无效。

　　有漏洞即应填补，其方法首先按《合同法》第61条的规定，由双方协商补充，协商不成时按照合同有关条款或者交易习惯补充；其次按《合同法》第62条的规定补充；再次按其他任意性规范和补充的合同解释两种。合同漏洞之所以应由任意性规范加以补充，是因为法律设任意性规范的目的，实际上也着眼于漏洞的补充。而当事人对合同上非必要之点之所以未为约定，也多由于相信法律会设有适当合理的规定。

　　合同条款的内容有疑义时，应通过解释探求其规范意义，学说称为阐释性合同解释或单纯的合同解释，已如前述。

　　在方法上应予区别的是补充的合同解释。所谓补充的合同解释，是对合同的客观规范内容加以解释，以填补合同的漏洞现象。其所解释的，是当事人所创设的合同规范整体。其所补充的是个别的合同条款。所以，补充的合同解释仍具合同解释的性质。补充的合同解释所探求的不是当事人的真意（事实上的意思），而是所谓“假设的当事人意思”，即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的合同条款。假设的当事人意思，属于一种规范的判断标准，以当事人在合同上所作的价值判断及利益衡量为出发点，依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定，以实现公平、效率为依归。应予强调的是，补充的合同解释旨在补充合同之不备，而非在为当事人创造合同，自不能变更合同内容，致侵害意思自治原则。

　　应予指出，由于公平的判断因人而异，使得法官在个案中的公平判断未必与此时双方当事人的公平判断相一致，按照法官的公平观补充的条款很可能没有基于双方当事人的公平观补充的合同条款更有效益。因为一般说来，当事人已是或正是经济人，趋利避害，精于计算，追求效益化，为其天生本性。如果他们双方又按照公平理念进行交易，就是兼顾了公平与效率两项价值。而法官是法律人，未必是经济人，于是便可能出现依其公平观补充的合同条款不能带来经济效益的情况。这是在以补充的合同解释填补漏洞的具体运行中应认真对待的。

　　补充的合同解释与任意性规范之间的关系有三：

　　1、无任意性规范时，应依补充的合同解释方法填补合同漏洞。

　　2、任意性规范系立法者斟酌某类型合同的典型利益状态而设，一般多符合当事人的利益。当事人对于合同未详订其内容，多期待法律设有合理规定。故有任意性规范时，原则上应优先加以适用。

　　3、在下述两种情况下，补充的合同解释应优先于任意性规范加以适用：

　　其一，当事人所订合同虽具备典型合同（有名合同）的要素，但具有特殊性，适用任意性规范未尽符合当事人利益时，例如出卖人对物之瑕疵不负修缮义务，其主要理由系出卖人多非商品制造人，不具修缮能力或设备，一般说来固甚合理，惟设在家具店销售高级沙发，出卖人特别表示系自制自销时，则应依补充的合同解释，肯定买受人有瑕疵修补请求权；

　　其二，在无名合同，如旅游合同，适用或类推适用任意性规范违反合同目的时，应针对该合同的特殊利益状态，依补充的解释，填补合同的欠缺。

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