2017年司法考试卷三答案解析:2017年司法考试卷三《民法》基础：诉讼离婚

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　　1、诉讼离婚概述
　　（1）概念：诉讼离婚是人民法院对离婚纠纷进行管辖与处理的法律制度。从另一个角度说，凡属由人民法院管辖和处理的离婚纠纷都是诉讼离婚。
　　△即使当事人在人民法院审理离婚案件过程经达成离婚协议，亦属诉讼离婚。
　　（2）管辖：《民事诉讼法》及《民诉意见》
　　A.原则上应由被告住所地人民法院管辖；
　　B.但被告离开住所超过1年的，由原告住所地人民法院管辖；
　　C.双方离开住所地超过1年的；由被告经常居住地人民法院管辖；
　　D.没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖；
　　E.被告不在中华人民共和国领域内居住、下落不明或者宣告失踪、被劳动教养或者被监禁的，由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖；
　　F、非军人对非文职军人提起离婚诉讼由原告住所地人民法院管辖；
　　G、双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖；
　　H、中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
　　（3）诉讼程序：
　　A.调解：
　　《婚姻法》第32条第2款前项规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解。因此调解原则上是人民法院审理离婚案件的必经程序。如果当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。
　　B.代理人：
　　离婚案件的当事人可以依法委托诉讼代理人。但即使有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭。确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。
　　C.判决：
　　对于调解无效的离婚案件，人民法院应及时判决。人民法院可以依法判决离婚，也可以依法判决不离婚。
　　△一审判决离婚的，人民法院在宣告判决时必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。如当事人违反告知另行登记结婚的，构成重婚。
　　D.上诉：
　　当事人不服一审判决的有权依法上诉。第二审人民法院审理上诉案件可以进行调解。经调解双方达成协议的，自调解书送达时起原审判决即视为撤销；第二审人民法院作出的判决是终审判决。凡判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内不得重新起诉。
　　2、离婚事由
　　（1）感情确系破裂为其理由。
　　（2）下列为情形为感情破裂的推定理由，即有下列情形之一即应准予离婚：
　　A.重婚或有配偶者与他人同居的；
　　B.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
　　C.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
　　D.因感情不和分居满2年的；
　　E.一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的。
　　（3）离婚诉权的限制。
　　A.对现役军人配偶离婚诉权的限制
　　a、现役军人是指正在人民解放军和人民武装警察部队服役、具有军籍的人员。不包括退役军人、复员军人、转业军人和军事单位中不具有军籍的职工。
　　b、现役军人的配偶仅指现役军人的非军人配偶，双方都是现役军人的不适用这一规定。
　　c、只限制现役军人配偶的离婚请求权，现役军人本人提出离婚不在此限。
　　d、本条规定只适用于一方提出离婚，不适用于双方合意的离婚。
　　e、军人有重大过错的不适用本规定。一般包括以下5情形：重婚或与他人同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。
　　B.对妇女的特殊保护。
　　a、女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。
　　b、但是如果女方提出离婚的或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，则不受上述限制。
　　3、离婚的法律后果
　　（1）子女关系的处理。
　　A.离婚不影响父母与子女之间的关系
　　B.未成年子女和父母一方生活，但父母双方均为其监护人，关于该子女与哪一方共同生活以下列方式确定：
　　a、双方达成协议的依协议
　　b、达不成协议的由法院判决：离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
　　c、不与子女共同生活的一方应当支付子女必要的生活费和教育费的一部分或全部。
　　C.关于探望权
　　a、不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
　　b、父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的是由消失后，应当恢复探望的权利。
　　c、如果生效的离婚判决中未涉及探望权的，当事人有权予以单独就探望权起诉。
　　（2）离婚后的财产处理。
　　A.原则：共同财产进行分割，原则一人一半；自己单独所有的财产仍然归自己所有。
　　a、夫妻共同财产由双方协议处理，协议不成的，法院按照照顾子女和女方权益的原则判决。
　　b、如果一方有隐匿、变卖、毁损共同财产或企图侵占另一方财产的，对有过错方，法院应判决其少分或不分。
　　c、另一方当事人如果是在离婚后发现上述行为的，可起诉请求再次分割共同财产。
　　d、离婚后如一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助。
　　B.特殊财产处理：
　　a、如果分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以上述费用的平均值，所得数额部分属于夫妻共有财产，应当进行分割。
　　b、对于夫妻共有财产中的房屋价值及归属存在争议时，按以下方式处理：
　　（a）双方均主张所有权且同意竞价的，按竞价处理。
　　（b）一方主张所有权的，依法估价，由取得方给予另一方相应的补偿。
　　（c）双方均不主张所有权的，拍卖后分割所得价款。
　　c、对于以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是公司股东的，按情况分别处理：
　　（a）双方统一将出资额部分或全部转让给该股东配偶，过半数股东同意，且其他股东明确表示放弃优先权的，该配偶即为该公司股东。
　　（b）双方就出资额转让事宜达成一致，但过半数股东不同意转让，而愿意以同等价格购入的，法院可以对转让出资所得分割；过半数股东不同意转让，又不愿意以同等价格购买该出资额的，视为同意转让，该配偶亦为公司股东。
　　△需要注意的是，对于股份有限公司的股份不需要考虑这点，因为对于股份有限公司的股份转让是自由的。
　　d、对于以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当双方同意将其合伙份额全部或者部分转让给对方时，按下列规则处理：
　　（a）其他合伙人一致同意的，该配偶即成为合伙人；
　　（b）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先权的，可对转让所得进行分割；
　　（c）其他合伙人不同意转让，也不行使优先权，但同意该合伙人退伙或退还部分财产份额的，可对退还财产进行分割；
　　（d）其他合伙人不同意转让，也不行使优先权，又不同意该合伙人退伙或退还财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶即为合伙人。
　　e、对于以一方名义投资设立独资企业的，按下列规则处理：
　　（a）一方主张经营该企业的，先评估，再由取得方给予另一方相应补偿；
　　（b）均主张经营的，竞价确定经营者，由取得方给予另一方相应补偿；
　　（c）均不愿经营的，清算后依法分割财产。
　　f、离婚后彩礼的返还问题。在下列情形下，当事人请求返还彩礼的，应当予以支持：
　　（a）双方未办理结婚登记的；
　　（b）已办理结婚登记手续但未共同生活的，现已离婚的；
　　（c）婚前给付并致给付人生活困难，现已离婚的。
　　（3）债务清偿。
　　A.个人债务的情形：由个人的财产予以清偿。法律 教育 网
　　a、婚前所负债务
　　b、婚后以个人名义所负以供养没有抚养义务之人
　　c、约定分别财产制并且债权人知道的情形下以个人所负的债务
　　d、婚后所负担与债权人明确约定为个人所负债务。
　　B.夫妻共同债务的情形：
　　a、婚后所负债务，且不属于上述作为个人债务的情形
　　b、婚前所负债务用于婚后家庭共同生活的原为夫妻共同债务，以共同财产偿还；如该项财产
　　c、不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成的，由法院判决。
　　d、夫妻中一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担清偿责任。
　　（4）无过错方的赔偿请求权
　　A.无过错方有权请求损害赔偿情形（《婚姻法》第46条规定）重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。导致离婚的过错是法定的，即必须是以上四种情形之一。
　　B.主体：
　　a、只有因婚姻当事人一方过错导致离婚的无过错方，才有请求权。
　　b、赔偿请求的对象只能是离婚案件的当事人，而不能是其他人，如所谓的二奶、第三者等。
　　C.损害赔偿请求权的行使：
　　a、只能在离婚诉讼中一并提出，不离婚单独要求损害赔偿的不予受理，即以判决准予离婚为前提。
　　b、离婚诉讼中没有提出，离婚后又要求赔偿的人民法院不予受理。
　　c、如果无过错方作为被告并且同意离婚的，可以在离婚诉讼中要求损害赔偿。一审中没有提出赔偿请求，但在二审期间提出的，法院调解。调解不成，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
　　d、如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿诉讼的，被告可以在人民法院判决准予离婚后1年内就此单独提起诉讼。
　　D.承担责任的内容：物质损害赔偿和精神损害赔偿。

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