[2017年司法考试卷三答案解析]2017年司法考试卷三《民法》基础：共同抵押

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　　《担保法解释》
　　第七十五条 同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押权人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
　　同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
　　抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
　　1.共同抵押的类型。同一债权由两个以上的抵押权共同担保的，称为共同抵押。共同抵押分为按份共同抵押和连带共同抵押。 ①若两个以上的抵押人在设立抵押权时分别或者共同与债权人约定了抵押权人行使抵押权的顺序与份额，为按份共同抵押，债权人行使抵押权时，应当按照约定的顺序与份额行使。②若两个以上的抵押人在设立抵押权时，未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额，为连带共同抵押，债权人行使抵押权时，不受顺序与份额的限制，可以就其中的任一抵押权行使担保权，也有权对所有的抵押权同时行使担保物权。
　　2.连带共同抵押与混合担保的核心区别。①根据《物权法》第176条规定的混合担保制度，同一债权既有物保（抵押或质押），又有人保（保证）的，且当事人没有约定债权人行使权利的顺序与份额，若债务人以自己的财产设立的抵押或者质押，提供担保的第三人享有先诉抗辩权（债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权）②但是，在连带共同抵押中，即使债务人以自己的财产设立了抵押权，提供抵押的第三人亦不享有先诉抗辩权，债权人可选择其中之一行使抵押权，也可同时行使所有或者数个抵押权（见【例1】）（同时请参见：2011年卷四案例题第2问）
　　【例1】甲欠乙100万元，甲以自己价值50万元的汽车给乙设立抵押，同时丙以自己价值100万元的房屋给乙设立抵押权，并办理了抵押登记。均未与乙约定各自担保的债权的份额以及乙行使抵押权的顺序。现甲不对乙履行到期债务。①因未约定乙行使抵押权的份额与顺序，甲、丙的抵押构成连带共同抵押。②虽然债务人甲以自己的汽车提供了抵押，但乙行使抵押权的顺序不受限制，乙既可对丙的房屋行使抵押权，也可对甲的汽车行使抵押权，还可同时对甲之汽车和丙之房屋行使抵押权。这就显示出连带共同抵押与混合担保的不同。③须注意：若乙放弃对甲之汽车的抵押权，则丙在乙丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。即丙仅对50万元承担担保责任。这又与混合担保一样。总结：在连带共同抵押中，抵押权人可以选择不行使债务人提供的抵押。但若放弃债务人提供的抵押，提供抵押的第三人将在债权人因此丧失优先受偿权的范围内免责。
　　2.共同抵押中追偿权的行使。①若是按份共同抵押，抵押人承担了担保责任后只能向债务人追偿，不能向其他按份共同抵押人追偿（天底下所有的按份责任之间不存在追偿权）②若是连带共同抵押，抵押人承担了担保责任后，追偿顺序没有限制，即可向债务人全额追偿，也可以直接按照内部的份额比例向其他连带共同抵押人追偿。
　　【真题研习】甲公司向乙银行借款100万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。下列哪些表述是正确的？（2012年试卷三第55题）
　　A.乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权
　　B.丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额
　　C.乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任
　　D.戊承担保证责任后，可向甲公司追偿，也可要求己清偿其应承担的份额
　　【答案】ABC
　　【特别提示】在混合担保、连带共同抵押、连带共同保证中。承担了担保责任的第三人应如何追偿（追偿顺序），是一个有争议的知识点。司法考试的答题标准是：①在混合担保中，承担了担保责任的第三人，其追偿顺序没有限制，既可向债务人全额追偿，亦可直接按照内部份额比例向其他担保人追偿。②在连带共同抵押中，承担了担保责任的第三人，其追偿的行使也无顺序限制。③在连带共同保证中，根据《担保法解释》第20条第二款，承担了担保责任的保证人，其追偿权有顺序限制，应先向债务人全额追偿，向债务人不能追偿的部分，再按照内部的份额比例向其他连带共同保证人追偿。

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