[2017年司法考试卷四真题及答案解析]2017年司法考试《卷四》冲刺试题及答案解析(3)

司法考试频道为大家推出【2017年司法考试课程！】考生可点击以下入口进入免费试听页面！足不出户就可以边听课边学习，为大家的取证梦想助力!

【手机用户】→点击进入免费试听>>

【电脑用户】→点击进入免费试听>>

　　第三部分：法律文书题 (本部分共1题，10分)

　　七、(本题10分)

　　张路住甲市东城区，刘德住甲市西城区，二人同系甲市曙光机械厂工人。两人于2004年2月18日在甲市南城区发生口角，并相互扭打，刘德将张路打成轻伤，张路住医院治疗花去医药费4500元。经厂领导调解，二人达成如下协议："刘德于2004年3月底前赔偿张路医药费3000元整，并向张路赔礼道歉。如因履行本协议发生争议，双方协商解决，或者提交本省的仲裁委员会进行仲裁，或者向人民法院起诉。"事后，刘德下岗，失去工资收入，未能按期履行赔偿义务，也未公开赔礼道歉。张路以伤害赔偿为由，于2004年5月向甲市西城区人民法院提起诉讼，要求刘德赔偿医药费3000元，并公开赔礼道歉。法院受理了本案。刘德认为本案打架地点在南城区，二人所在工厂在北城区，同时双方已订立仲裁协议，西城区人民法院无权受理，故提出管辖异议。西城区人民法院认为刘德的管辖异议成立，以(2004)西民初字第87号民事裁定书驳回起诉，张路对此裁定表示不服。

　　此时，如果你是张路的代理律师，请代写一份行使诉讼权利的诉讼文书。

　　要求：

　　1.选择的法律文书要正确。

　　2.格式正确，事项齐全。

　　3.请求合法有据。

　　4.文字通顺、简练，无语法错误及错别字。

　　5.不得署应考人员姓名，否则本试卷不得分。 第四部分：论述题(本部分共2题，50分)

　　八、(本题25分)

　　一日，某地一男青年走进一家医院，要求医生切除他的左肾，并请求医院将该肾卖给出价的买家，他愿意给医院提成20%。经交谈，医生了解到，该青年生活比较困难，一家 五口常年居住在不足30平米的平房里，至今连个对象都没有。因此，他想通过卖肾买房，摆脱贫困。医生拒绝了男青年的请求，但该青年又表示他属于自愿出售，终究会有买家的，他会到其他地方碰碰运气。

　　请谈谈你对此事的看法。

　　答题要求：

　　1.运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由;

　　2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确;

　　3.字数不少于500字。 九、(本题25分)

　　案情：被告人陈晓，男，1945年5月16日出生，原中国电子物资公司安徽公司总经理。

　　安徽省合肥市人民检察院于1998年5月25日以陈晓犯有受贿罪向合肥市中级人民法院提 起公诉。

　　合肥市中级人民法院经开庭审理查明：

　　1991年3月16日，中国电子物资公司安徽公司(以下简称安徽公司)以中电皖物办字(91)022号文正式颁发职代会原则通过的以经济责任制为主的各项管理制度，该文件从1991年元月1日起施行。其中《经济责任制奖惩办法》规定，能源化工处等驻外机构以上年的经济效益为基础，确定上缴利润基数，超额部分按比例提成。1991年5月28日，安徽公司以中电皖物办字(91)058号文颁发了《关于驻外机构经营事务中有关暂行规定的修改、补充规定的通知》，确定能源化工处1991年经济指标为提奖利润基数10万元，计划利润指标30万元，费用指标5.5%。完成基数利润，可按人均4.5个月/年工资提取奖金，完不成不得奖。超基数部分按3%提奖，超计划利润部分按5%提奖，并按规定实行奖金税控制。庐海实业有限公司的经营收入与各项费用支出做到收支平衡，如有利润，可以从中提20%作为奖金基金。1992年初，上述两个文件继续施行。1992年元月1日，安徽公司下发(92)015号文《关于珠海经济特区庐海实业有限公司经营管理的有关规定》，确定庐海公司由能源化工处承包经营。1992年4月6日，安徽公司能源化工处处长兼庐海实业有限公司经理李剑峰向总经理陈晓递交书面报告，提出一个新的经营方案。李剑峰在报告中提出：国内市场疲软，竞争激烈，原油进口成本提高，各个环节成本加大，业务难以开展。应该调整经营结构及分配结构。目前国内大气候很好，中央"92、2号文件"的下达，更有利于今后经济工作的开展。中央提出改革要"胆子更大一些，步子要更快一些"，"抓住时机发展自己，关键是发展经济"，建议能源化工处每年完成纯利润80-100万元，在80-100万元以内报销有关业务费，标准按公司有关文件，在4%-7%之间。庐海实业有限公司每年完成纯利润20万元，有关业务费在20万元内按一定比例开支。对于完成上述两边基数后，所获纯利润按3∶7分成。在安徽公司对庐海公司的统一管理上，建议每半年或一年对其进行一次审议。随后，陈晓召集党委书记徐德臣、财务处长、党委委员吴金明及李剑峰进行研究，决定对能源化工处实施新的奖励办法。1992年5月2日下发实施中电皖物办字(92)049号文件《关于能源化工处庐海实业有限公司试行新的奖励办法的通知》(试行)，文件仅发至财务处、能源化工处、庐海公司、陈晓、徐德臣处。该文件规定，能源化工处1992年利润基数为30万元，计划利润为100万元。庐海实业有限公司确保实现利润20万元，超过利润20万元以上部分实行3：7分成，70%作为公司利润上交，30%作为业务费和奖金分成由承包人支配。能源化工处达到100万元利润以上的部分视为庐海公司实现的利润。1992年，李剑峰按该文件规定，从公司提取超额分成利润21.1777万元，并由其个人支配。

　　能源化工处是安徽公司经营进口原油业务的部门。被告人陈晓于1992年、1993年以公司名义两次与安徽省计划委员会联系拨要进口原油配额。1992年11月获得配额2.5万吨，1993年获得配额4万吨，全部交由李剑峰所在的能源化工处经营。

　　1992年、1993年，被告人陈晓分管公司财务处。李剑峰所在的能源化工处经营原油业务自筹的资金经常被公司财务处为提高资金利用率调拨给公司其他急需资金的部门使用。李剑峰需要资金时，发现无资金可用，经常与财务处发生矛盾。陈晓多次予以协调。

　　1992年12月30日，安徽公司制定中电皖物财字(92)103号文《关于试行业务人员六项费用承包经营核算办法的报告》，要求对公司经营处室的"工资补贴、业务招待费、差旅费、办公费和资金以及超期资金占用费"等六项费用试行承包经营办法。个人提取比例，超过利润基数部分，按30%提取。1993年利润基数先由公司下达到承包业务处，再由业务处分解到个人。确定能源化工处利润基数为120万元(包括珠海庐海公司上缴利润)。1993年5月28日，该报告经财政部驻安徽省合肥市财政局中央企业财政驻厂员组研究，同意试行1993年1年。1993年李剑峰按此规定提取超额分成利润160.1321万元，并由其个人支配。

　　1993年春节前的一天，李剑峰从其1992年提成款中拿出3万元现金，用信封装着，来到陈晓办公室交给陈晓，对陈说："这是送给你的奖金"，陈晓将款收下。

　　1993年下半年，被告人陈晓出差到珠海。一天，在庐海公司的办公室，陈晓及其妻李延琴与李剑峰一起闲聊。李延琴说珠海的房地产业有前途，要与李剑峰一道在珠海购置住房以求升值。李剑峰讲："房子我不想买，你们买吧!"被告人陈晓说："家里哪有这么多钱。"李剑峰听讲陈晓家里没钱，遂说："这年我业务做得不错，估计有100多万元的提成，你们买房的钱我出"。1994年春节前的一天，李剑峰从其1993年提成款中拿出20万元现金，在陈晓办公室送给陈晓，陈晓将此款收下。春节后的一天，李剑峰拿出10万元现金和港币15万元现金送到陈晓家，陈晓收下此款。李延琴以自己名义从珠海经济特区房地产开发总公司购买了珠海吉大区园林路5-3A住房一套，价值51.7822万元。

　　合肥市中级人民法院认为：被告人陈晓系由中国电子物资总公司任命的安徽公司总经理，是领导和管理国有企业公共事务的工作人员，其主持制定(92)049号文件，出发点是为了公司利益，是在邓小平南巡讲话的大气候下，对公司分配机制进行改革的一项尝试和试点，建立的是"公司得大头，个人得小头"的激励机制，不是为他人谋取利益。此文件的出台，没有经过由公司所有领导参加的经理办公会的讨论，且控制发文范围，在制定程序上不够完备。但鉴于安徽公司实行总经理负责制，被告人陈晓曾于1992年5月就此文件向原中国电子物资总公司总经理赵德海汇报，赵表示可以试试，同意承包三七分成，故对(92)049号文件的制定程序不能完全否定其合法有效。被告人陈晓主持制定(92)103号文件，协调李剑峰与财务处的矛盾，为李剑峰承包的能源化工处向省计委申请进口原油配额，是其正当的职务行为，不是为李剑峰谋取利益。现有证据无法证实被告人陈晓主观上具有权钱交易的受贿故意。陈晓的行为在客观上给李剑峰带来一定的利益，李剑峰在事后向陈晓给付钱财表示感谢而陈晓予以收受，这是一种事后受财行为。故认定被告人陈晓的行为构成受贿罪证据不足。起诉书指控的罪名不能成立。

　　1998年10月8日，合肥市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项的规定，作出判决：本案证据不足，起诉书指控的罪名不能成立，被告人陈晓无罪。

　　宣判后，合肥市人民检察院于1998年10月21日以一审判决认定事实有误，适用法律不当，显系错判为由，提起抗诉。

　　安徽省高级人民法院经审理认为：原判认定事实不清，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项的规定，裁定撤销安徽省合肥市中级人民法院(1998)合刑初字第44号刑事判决，发回合肥市中级人民法院重新审判。

　　合肥市中级人民法院重新组成合议庭，经重新审理查明：

　　被告人陈晓自1986年至1996年间任中国电子物资公司安徽公司总经理。1992年初，该公司已正式下达公司各部门承包经营方案，1992年4月，能源化工处处长兼庐海公司经理李剑峰向被告人陈晓递交书面报告，提出新的承包经营方案，建议超额利润实行3:7分成。被告人陈晓在没有通知公司其他领导的情况下，与公司党委书记、副总经理徐德臣(另案处理)、财务处长吴××及李剑峰四人研究李剑峰提出的建议，决定对李剑峰承包经营的能源化工处、庐海公司实行新的奖励办法，由被告人陈晓亲笔拟草，并会同徐德臣签发《关于能源化工处、庐海实业有限公司试行新的奖励办法》，以中电皖物办字(92)049号文件形式加以明确。该办法规定超额利润70%作为公司利润上缴，30%作为业务经费和奖金分成，并由承包人支配。发文范围仅限财务处、能源化工处、徐德臣及陈晓个人。1993年初，被告人陈晓在公司办公会上提出在全公司实行新的承包方案，主持制定中电皖物办字(93)019号《业务处室六项费用承包核算办法实施细则》，并经中企处审批执行。

　　另被告人陈晓在李剑峰承包经营期间，以公司总经理身份及公司名义于1992年11月、1993年5月向安徽省计划委员会申请拔要进口原油配额6.5万吨，交给李剑峰以解决其进口加工销售业务所需，并多次协调李剑峰与公司财务之间就资金流通、使用等方面的矛盾。

　　李剑峰依据中电皖物办字(92)049号、(93)019号文件规定于1992年提取超额利润提成21万余元，1993年提取超额利润提成160万余元。李剑峰为感谢陈晓为其制定的优惠政策及承包经营业务中给予的关照，于1993年春节前，送被告人陈晓人民币3万元，1994年春节前后又两次送给被告人陈晓人民币30万元、港币15万元。被告人陈晓收受李剑峰的钱款后，其妻李延琴利用此款在广东珠海市吉大园林花园购买房屋一套(价值人民币51万余元)。

　　问题：请你就本案所涉及到的"事后受财"问题谈谈认识。

　　第三部分：司法文书

　　七、答案

　　民事上诉状

　　上诉人：张路，男，××岁，汉族，甲市曙光机械厂工人，住甲市东城区××路××号。

　　诉讼代理人：某甲，某律师事务所律师。

　　被上诉人：刘德，男，××岁，汉族，无业，住甲市西城区××路××号。

　　上诉人因与被上诉人人身伤害侵权赔偿一案，不服甲市西城区人民法院于2004年5月20日作出的(2004)西民初字第87号民事裁定书，现提起上诉。

　　上诉请求

　　1.裁定撤销(2004)西民初字第87号民事裁定书。

　　2.将本案移交甲市西区人民法院审理。

　　3.本案的上诉费用由被上诉人负担。

　　上诉理由

　　1.因本案为人身伤害侵权赔偿案件，根据《民事诉讼法》第29条的规定，侵权行为地与被告住所地人民法院均享有对本案的管辖权。西区是被上诉人(原审被告)的住所地，西区人民法院对本案享有管辖权，上诉人向该法院起诉后，法院理应对本案进行审理。

　　2.被上诉人在管辖异议中提出的本案已订立仲裁协议的理由不能成立。首先，上诉人与被上诉人的争议是基于人身伤害侵权性质的赔偿纠纷，根据《仲裁法》第2条的规定，不具备可仲裁性，因此仲裁协议无效;同时，原仲裁协议只写明"提交本省的仲裁委员会进行仲裁"，但没有具体写明具体的仲裁委员会。根据《仲裁法》第18条的规定，此属于约定不明确的仲裁协议，该仲裁协议无效。

　　3.被上诉人在管辖异议中提出的本案打架地点在南城区、二人工厂在北城区，因而西城区法院无权审理的理由不能成立。在本案中，南城区是侵权行为地，而北城区完全与本案无关。在南城区人民法院与西城区人民法院均对本案享有管辖权的情形下，上诉人有权选择起诉，先受理的人民法院法院享有管辖权。

　　综上所述，被上诉人在一审中提出的管辖异议不能成立，西城区人民法院不应当支持，因此(2004)西民初字第87号民事裁定书作出的驳回起诉裁定，认定事实错误，适用法律不当，根据《民事诉讼法》第153条应当予以撤销，本案仍应移交西区人民法院继续审理。

　　据此，根据《民事诉讼法》第147条的规定提起上诉，请人民法院法院依法裁定。

　　此致

　　甲市中级人民法院

　　上诉人：张路

　　××××年××月 ××日

　　附：本上诉状副本1份

本文来源：https://www.wddqw.com/XpoO.html