龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 探析商业银行隐形“刚兑”之法律监管与风险抑制 作者：王楠 来源：《法制与社会》2018年第20期 摘 要 近年来我国的金融市场保持着快速发展的势头，资产管理业务全面开花，由于缺乏统一的管理办法和协同监管，不同的金融机构在经营资管业务的管理规则和监管标准并不一致，导致监管套利、刚性兑付、多层嵌套等问题频频出现，屡见报端，金融市场风险与道德风险的不断积累催生了《资管新规》的重磅落地。本文聚焦于《资管新规》视域下，试探析破“刚兑”监管的高压态势下，商业银行经营业务中绕开监管，变相“刚兑”的合规性缺失的法律监管问题。 关键词 商业银行 刚兑 法律监管 风险抑制 中图分类号：D922.28 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; 文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.152 刚性兑付偏离信用托付资产管理的本质，与资管产品高收益对应高风险的市场规律相悖。《资管新规》中规定严格控制保本理财和承诺收益，对资管产品实行净值化管理，注重打破刚性兑付以及强调“金融机构不得以任何形式垫资兑付”。 在破“刚兑”的监管高压之下，商业银行业务中保本理财产品首先受到了巨大冲击。 在高压监管态势下，保本理财退出历史舞台成为必然，商业银行将发展保本理财的替代产品转向表内业务，不断拓展新的疆域，结构性存款成为众多商业银行力推的产品。结构性存款，从形式上来看，即是“本金+期权”的结构，带有浮动收益;从概念上来看即是指在普通存款的基础上，运用金融衍生工具，将投资与利率、汇率、股票价格、商品价格、信用、指数及其他金融类或非金融类标的物挂钩的金融产品，使存款人在承担一定风险的基础上获得更高收益的业务产品。 由此可以看出，存款既与属表于外业务的理财产品相区别也不同于传统意义上的储蓄存款业务。结构性存款业务是金融管制逐渐放开、金融创新层出不穷、商业银行跨业经营的产物。 商业银行发行结构性存款本应该是吸引不同偏好的客户群体来谋求业务经营的转型升级和扩展更多的利润的来源，但在结构性存款被商业银行作为力推产品而呈现爆发式增长的背后，各种违规操作暗流涌动。诸如通过自创金融衍生工具的方式将基础资产包装成为期权再嵌套进结构性存款中，以类似对赌协议的形式设置一个必然发生或者几近必然发生的预设条件来作为实现固定利率的成就条件。换言之，即是将没有实质进行结构性的操作，通过设置“假结构”的方式把原本具有风险、存在不确定性的收益固定成了确定的、不带浮动的收益并以此来绕过监管，违规套利。 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 商业银行力推结构性存款作为保本理财在表内业务中的替代品，甚至设置虚假结构进行变相“刚兑”来实现“高息揽储”的目的，以达到绕过新规，监管套利的效果。实际上，商业银行的类似操作也并非涉足法律监管的真空地带。《中华人民共和国商业银行法》第四十七条规定“不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”，显然，结构性存款中违规操作、固定收益、变相“刚兑”、“高息揽储”的情形属于第四十七条中的“采取不正当手段吸收存款”这一口袋条款。 第七十四条第三款规定了包括该种操作在内的相关法律责任，商业银行有“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”之情形的，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得……吊销其经营许可证;构成犯罪的，依法追究刑事责任。 当法律规定中对于商业银行违规揽储、监管套利的行为明确提出了限制，商业银行开拓业务过程中仍纷纷“铤而走险”除却对于口袋条款震慑力的敏感度偏低外，商业银行与购买者或投资者长期以来形成的法律关系中角色的偏颇定位以及缺少与法律规定配合良好的监管机制和实地操作不失为相当重要的因素。 1.就传统意义上的储蓄业务而言，当储户将存款存放进银行的个人账户中，可以理解成为储户与商业银行之间成立了合同之债，形成债权债务关系。“欠债还钱，天经地义”，因而商业银行在与储户之间成立的合同中作为债务人根据法律或合同﹑契约的规定，在借债关系中对债权人负有偿还义务。 2.在资产管理中，当投资者委托商业银行代替自己理财时，商业银行与投资者之间形成的相当于委托人与受托人的关系而并非债权人与债务人的关系。明确商业银行在不同业务经营中与相对人形成不同的法律关系，拥有不同的角色定位，承担不同的义务是向投资者提供的服务具有合法性的基础。 也就是说，在商业银行经营资管、理财业务时与表内储蓄业务具有本质上的区别，其没有法定或者契约、合同约定的偿还义务，即并不能够保证一定数量、一定收益的偿还给投资者，在投资者与商业银行形成了委托理财法律关系也就表征了投资者对于其中存在风险性具有认识并做出以既愿意享受其可能来带的收益同时也愿意承受其可能带来的损失为内容的意思表示。但这并不意味着对商业银行课以更少的义务，使投资者承担更多的风险。《资管新规》第八条列举了受托人应该履行的义务十一条，其中十个具体条款外加一个兜底性条款，比如第八条的第一段：“金融机构运用受托资金进行投资，应当遵守……有效防范和控制风险。”再如“金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行……承担赔偿责任。” 其中，“审慎经营”、“勤勉尽责”显示出监管者对受托人的谨慎投资义务的重视。 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/1296ec322f3f5727a5e9856a561252d381eb204e.html