龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 民法社会化的另一视角 作者：石一峰 来源：《商业文化》2011年第05期 摘 要:对于民法社会化思潮的原因有着不同的解析，本文试图从人的假设的角度对民法社会化的动因进行分析。本文认为现代社会是一个风险社会，基于风险社会现代民法中的人是“风险人”而不再是近代民法所假设的“经济人”和“理性人”。民法社会化正是基于这一假设的转变，而基于人的假设转变的民法社会化对中国民法也有着莫大的启示。 关键词：民法社会化；人的假设；风险社会；风险人 中图分类号：D913文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）05-0368-01 一、近代民法对人的假设及其在民法中的表现 近代民法的生成离不开对人的假设，借用以亚当.斯密为代表的古典经济学的理念，而将人假设为“经济人”和“理性人”。所谓“经济人”就是追求自身最大的利益的人；而“理性人”就是自身利益的最佳判断者。正是“经济人”和“理性人”的假设造就了近代民法的三大基本原则“所有权绝对”，“契约自由”和“过错责任”。 第一，正是因为人是“经济人”，其可以自由的追逐财富，进而对财富，即特定物和利益产生支配和排他的权利，这就确立了私权至上并拟制了所有权绝对原则。 第二，正是因为人是“理性人”，其具有独立的人格而可以自由的体现其意志，进而以自由意志创设、变更和消灭一定的法律关系，从而实现其内在的愿望，获得应有的权益，这就创设了私法自治、契约自由原则。 第三，正是因为人是“经济人”和“理性人”，其在自由行动时应当对自己的行为负责，在因过错损害他人权益时，就应当自己承担相应的责任，这就形成了过错责任原则。 二、现代民法对人假设及其在民法中的表现 现代社会对于人的假设不同于古典经济学时期，现代社会的人所呈现的新特征是不断制造着风险又不断对抗着风险，人似乎不再完全“经济”，也不再完全“理性”。 第一，作为“經济人”的人在现代社会分工日益精细的境况下，与他人和社会的联系和依赖越来越紧密，因而人在追求个人利益最大化时，不可避免的会产生损害他人利益和社会利益的风险。人不再完全“经济”，而是在不断制造着风险的。 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 第二，作为“理性人”的人，在现代社会中也不可能拥有完备的信息和完善的决策能力，其只能通过估计每种行为的结果实际发生的可能性及其效果来估价其行动的预期效用。这种估计是不精准的，因而是有风险的，且为了追逐利益的最大化，人有时会甘愿承受此种风险，但风险不仅针对个人利益，也会影响他人和社会整体利益。人也不再完全“理性”，也是在不断制造着风险。 第三，对绝对所有权的限制，赋予所有权义务，所有权的行使需要遵守诚信原则。这就使得人在追求自身利益最大化时，将他人和社会利益纳入考虑，从而降低了对其造成损害的风险。 第四，对私法自治的限制，人的自由意志会导致人在追求自身利益最大化时利用自身的优势压制弱势群体，为降低弱者受欺的风险，对私法自治进行限制，并引入公法的监督，以此保护经济上的弱者。 第五，对过错责任的扩张，引入无过错责任原则，正是因为人在追逐财富和自身利益时会不断制造风险，在风险度极高的领域采取无过错责任，一方面使在风险度极高的领域活动的人更谨慎的行为，降低制造风险的可能；另一方面，又因无过错责任原则采用，分配了该领域的风险，使该领域不致因风险度高而停滞，实现可持续发展。 三、民法社会化对中国民法的启示 （一）中国传统对人的假设及其演变 在中国传统文化中，儒家教导民众以全部个体的共存作为价值基点，主张在互让的基础上保持和谐以约束人际关系；而道家强调天人合一，个体的人不受重视；即使是最有可能唤醒主体意识的法家，也因过多的强调国家皇权的统治以及在儒家思想精致的包装下而丧失了机会。在20世纪初，所出现的反封建运动也没有完全唤醒主体意识，究其原因是反封建运动是一场精英运动，其并没有扩及中国社会的基层，在基层社会人们依旧固守于习惯的惰性，而未能意识到人作为的人意义。 （二）当代社会对人的假设 改革开放是中国社会一项重大的变革，但这也未能将主体意识完全唤醒，私权依然受制于公权。当代社会试图突破对人的假设，而奉行私权至上的理念，但现实的状况却不容乐观。其根本原因并非某些人所说的政治体制的不完善，而是经济体制改革的不彻底。经济改革的不彻底所形成的既得利益集团，不断利用国家资本来压制私人的发展，这才是当今社会的症结所在。当代社会对人的假设希望继受西方的民法思想，但社会现实的状况却使得这一继受大打折扣。 （三）民法社会化对中国民法的启示 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 人的假设关乎中国民法的出路，如果中国民法想要成就一部具有超越性的法典，就应当结合中国的实际做出合乎中国实际的“中国人”的假设。而现今的中国民法还远未近代化，其还有许多需要改进的地方。我们应当一方面培养我们关于人的假设的文化和观念，另一方也要防止利益集团滥用民法社会化妨碍私权和法治进程的情形，从而正确对待民法的社会化。 作者单位：中南财经政法大学法学院 作者简介：石一峰（1987— ），男，浙江杭州人，中南财经政法大学法学院民商法硕士研究生，研究方向：民商法。 参考文献： [1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2007. [2]罗杰.科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社,1989. [3]贝克.风险社会[M].南京:南京大学出版社,2004. [4]星野英一.私法中的人[M].中国法制出版社2004年版。 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/1a98822ec9d376eeaeaad1f34693daef5ff713d1.html