凯程考研，为学员服务，为学生引路！ 人大法学院梁教授主题演讲：“但书、罪量与醉驾、扒窃” 4月16日晚6点半，由杨春洗法学教育与研究基金会资助，中国人民大学法学院、中国政法大学刑事司法学院、清华大学法学院、北京大学法学院共同主办的“当代刑法思潮论坛”在人大法学院明德法学楼501教室举行。本期论坛主讲嘉宾是北京大学法学院梁教授，演讲主题是“但书、罪量与醉驾、扒窃”。 刘教授以其幽默风趣的开场介绍，迅速调动了全场气氛。在讲演环节，梁教授从我国刑法第13条“但书”规定入手，并结合《刑法修正案（八）》中“危险驾驶罪”和“扒窃”的规定，从四个部分来阐述论坛主题。 在第一部分中，梁教授首先立足于储怀植教授对刑法第13条犯罪定义的分析及“但书”规定具有照应功能和出罪功能的理解，认为在我国刑法中，“但书”规定的刑事政策机能应当在立法性刑事政策和信条性刑事政策两个范畴内予以界定。在立法性刑事政策中，立法者从构成要件行为的性质、法益的性质、侵害法益的主观心态等方面，在刑法分则条文的罪状中，把“数额较大”、“情节恶劣”或“后果严重”等罪量要素规定为犯罪构成的成立要件。而在信条性刑事政策中，“但书”规定指引司法官如何解读刑法分则条文中的罪量要素。紧接着，梁教授对刑法分则中的罪量要素进行分类，包括刑法总则中消极的罪量要素和刑法分则中积极的罪量要素，法定的罪量要素和被涵摄的罪量要素，明示的罪量要素和暗示的罪量要素以及数额型、情节型和后果型的罪量要素。 在第二部分中，梁教授在分析“但书”规定的刑事政策机能和罪量要素类型化的前提下，深入探讨如何认识“但书”规定、罪量要素在刑法体系中的地位。就罪量要素的体系地位问题，梁教授以陈兴良教授“罪体——罪责——罪量”体系为批判对象，肯定了罪量要素至少应与刑法不法相关，甚至与刑事责任相关。而且，他以“天价葡萄案”为例，认为法定的罪量要素是与刑法不法相关的、主观上需要有认识的构成要件要素，而不是与不法和责任无关的、作为犯罪成立要素的客观处罚条件。有关“但书”规定的体系地位，他赞成在实质判断某种行为是否符合犯罪构成时分析“但书”的作用。在具体分析立法者对侵害特别重大的法益、比较重大的法益等行为的不同处理情况后，梁教授支持构成要件的实质化，强调不能用“但书”规定排除构成要件符合性。 在第三部分中，梁教授分析了“但书”规定与罪量要素在中国刑事立法上的命运。他指出，由于我国刑法“但书”规定的弊端被过度放大，大量的罪量要素欠缺体系性安排，因此有必要通过刑法解释来填补立法上的“真空”。他进一步提出，我国刑法不必废除“但书”规定，同时，要完善有关罪量要素的立法设置。在刑事立法中尽量少规定确定的数额，把具体的解释空间留给司法官进行自由裁量。 在第四部分中，梁教授从“但书”、罪量要素规定出发，对“醉驾”、“扒窃”行为入罪相关争议问题展开论述。具体来说，在危险驾驶罪的认定上，梁教授认为必须有一定的事实基础，而且要立足该罪“保护公共交通安全”的规范保护目的，对条文本身进行限缩 第 1 页 共 1 页 凯程考研，为学员服务，为学生引路！ 解释。在危险驾驶罪的主观过错认定上，梁教授认为危险驾驶罪是过失的危险犯，这样才能够与交通肇事罪的法定刑衔接。如果认为故意或过失皆为危险驾驶罪的主观方面，用同一个法定刑评价，有悖于故意犯罪的处罚要比过失犯罪重的法定刑设置。在扒窃行为入罪与但书规定、罪量要素的适用上，梁教授根据罪刑相当原则，肯定了对扒窃行为入罪应有一定的标准，进而认为可以用“扒窃者身份”这一不法要素来提升扒窃行为的不法程度。在整个讲演过程中，梁教授立足于刑法规范论、立法论和解释论，将刑法基础理论与司法实践疑难问题紧密相连，体现出精细的体系性思维模式和敏锐的问题观察视角。 在评议环节，各位评议人对梁教授的报告提出了各自的见解。周光权教授提出三点质疑：一是“但书”规定与罪量是不相同的问题。“但书”是立法者为防止司法恣意而规定的多余条款，如果是根据刑法分则去判断犯罪行为，则不用考虑“但书”规定。罪量是规定在分则的各个条文中，用来限制犯罪成立的违法性程度的构成要件要素，目前我国刑法存在过度依赖罪量要素判断犯罪成立。二是危险驾驶罪是抽象的危险犯，只要醉酒驾驶行为造成法益具有抽象的危险，就构成危险驾驶罪，与行为人酒量的大小，开车时间的长短等无关，也与“但书”规定没有关联。三是扒窃行为入罪在法律上有另一种思考，是着眼于扒窃行为对人身安全产生危险或者扒窃的数额接近定罪数额较大标准，与“但书”规定、罪量无关。而且，要判断某个人具有扒窃的惯习在司法认定上存在困难，梁教授过度解读了“但书”规定、罪量的功能。 车浩副教授在评议中根据行为人刑法的解释规则和人类社会学的学科知识，对梁教授讲演中涉及的“扒窃”问题提出了不同的解读。他认为，先界定扒窃行为，再界定扒窃行为人的范围，无法完全涵盖扒窃行为的类型。接着，他对“‘发生在公共场所’是提升扒窃行为不法程度的决定因素”提出了质疑，强调扒窃行为多发生在公共场所只是经验的总结。之所以将扒窃行为入罪，是因为扒窃行为违反了人与人之间的“贴身禁忌”要求。车浩博士从“距离产生美”的观念中获得启发，认为扒窃行为入罪是规定了人与人之间接触的最低界限。未经允许进入他人贴身范围的窃取行为，才是盗窃罪中的扒窃行为。尽管车浩博士的解读让人耳目一新，但把扒窃行为入罪理解为违反“贴身禁忌”规范，实际上已经改变了盗窃罪侵害法益的性质，将盗窃罪从财产性犯罪提升为人身性犯罪，这并不妥当。 冯军教授在评议中观点鲜明地指出，“但书”规定是反映刑事不法与责任的情节，只具有出罪功能。而罪量要素与“但书”规定不同，是一种客观的处罚条件。刑法虽然对未达到盗窃数额的行为可以不处罚，但并不要求对该数额有所认识。在谈到危险驾驶罪时，冯教授重生之贼行天下认为在小区道路上的醉酒驾驶行为并不符合危险驾驶罪的构成要件行为，因为此时行为人并不是将车辆作为交通工具使用的驾驶行为。 由于时间关系，梁教授对三位评议人的评议进行了简短的回应。梁教授认为，强调罪量要素，并不否定刑法对国民的规范要求，而只是一个指引性的规则。罪量是和不法、责任密切相关的构成要件要素，涉及主客观内容评价。“贴身禁忌”规范只是提升扒窃行为不法程度的考虑因素之一，并不能全部归结为扒窃行为入罪唯一考量的方面。 在提问环节，考虑到本次演讲中多次涉及张明楷教授的观点，张明楷教授在现场师生的要求之下对梁根林教授的报告简要谈谈自己的看法。他认为，我国刑法对构成要件行为的界定并不依赖“但书”规定，很难运用某个犯罪定义完美呈现构成要件的全部情况，不过 第 2 页 共 2 页 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/5dfe6bf40740be1e640e9af0.html