物权法讲义(汇总)

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仅供北京大学法学院2012-2013年度秋季物权法课程使用

物权法讲义

葛云松

北京大学法学院

目录

第一章物权概论 .............................................................. 2

第一节导论 .............................................................. 2 第二节物权的种类 ........................................................ 4 第三节物权的效力 ........................................................ 6 第二章物权的变动 ............................................................ 9

第一节导论 .............................................................. 9 第二节物权行为理论 ..................................................... 11 第三节不动产物权的变动 ................................................. 17 第四节动产物权的变动 ................................................... 19 第三章物权的保护 ........................................................... 20

第一节概述 ............................................................. 20 第二节物上请求权 ....................................................... 24 第四章所有权 ............................................................... 28

第一节所有权概述 ....................................................... 28 第二节不动产所有权 ..................................................... 29 第三节动产所有权 ....................................................... 31 第四节所有权的善意取得 ................................................. 38 第五节共有 ............................................................. 40 第五章用益物权 ............................................................. 43

第一节用益物权概述 ..................................................... 43 第二节土地承包经营权 ................................................... 44 第三节国有建设用地使用权 ............................................... 45 第四节宅基地使用权 ..................................................... 46 第四节地役权 ........................................................... 46 第六章担保物权以及债的其他担保方式 ......................................... 48

第一节债的担保概述 ..................................................... 48 第二节保证 ............................................................. 51 第三节定金 ............................................................. 59 第四节抵押权 ........................................................... 64 第五节质权 ............................................................. 73

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第六节留置权 ........................................................... 79 第七节非典型担保 ....................................................... 82 第八节担保的并存 ....................................................... 90 第七章信托概论 ............................................................ 93 第八章占有 ................................................. 错误！未定义书签。

第一节占有概述 ......................................... 错误！未定义书签。第二节占有的取得、变更、消灭 ........................... 错误！未定义书签。第三节占有的保护 ....................................... 错误！未定义书签。第四节占有人与回复请求权人之间的关系 ................... 错误！未定义书签。第五节准占有 ........................................... 错误！未定义书签。

第一章物权概论

第一节导论

一、物权的概念

 《物权法》第2条第3款：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配

和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”

二、物权法概述

（一）物权法：规范物权关系的法律。

 形式意义的物权法：《中华人民共和国物权法》（2009年施行）

 实质意义的物权法：各法律中所包含的规范物权关系的法律规范。还包括《城市房地产

管理法》、《农村土地承包法》等法律中的物权规范。（二）物权法的性质

1．物权法是私法（是民法的组成部分）。但是与许多公法规范有密切联系（应一并学习、了解）

（1）物权法规范的是私人之间的关于物权归属、行使上的法律关系（2）与物权有关的公法规范

 物权登记：登记机关是行政机关；登记行为是行政行为；与登记机关的争议适用行政法

和行政诉讼法

 物权的效力：受到公法的广泛限制。例如建筑许可、施工许可，“违章建筑”的管制等  征收征用：行政法上的制度

2.物权法上的强制性规定与任意性规定（1）强制性规定：

 物权的种类和内容：物权法定原则。

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 疑问：留置权、《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权，可否预先放弃？（2）物权法上的任意性规定举例：

 《物权法》第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重

大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。  其他：《物权法》第102、115、116、164、173、192、204、213条。

三、物权法的体系

（一）《物权法》的编制体例（二）物权法的法律渊源

（三）物权法与其他民法领域的关系

1.民法总则：民法的基本原则、民事主体（适用于物权的主体）、法律行为与代理（适用于物权行为）、诉讼时效（适用于物上请求权）。

2．债权法：债的清偿是物权变动的主要原因；物权法上会直接规定相关的债的发生（例如《物权法》第92条关于赔偿损失的规定；第98条关于共有物管理费用承担的规定等）；担保物权的目的在于担保债的履行，从而产生复杂的关系，等

3.婚姻家庭法：关于夫妻财产制、离婚财产分割的规定，与物权归属有密切的关系 4.继承法：物权是最重要的遗产

四、物权法的基本理念

参阅刘家安《物权法论》第8-12页。

五、物权的客体

（一）物的含义

 《物权法》第2条第2款：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权

客体的，依照其规定。（二）物的特征

1．物权客体须为有体物。“无体物”（或“无体财产”）不是物权法意义上的“物”。  物必须是现实存在的物，不包括将来的物  动物也是物。

 微生物是不是物？  尸体是不是物？

2．物权客体须具有可支配性。  月球、太阳不是物。

3．物权客体须为特定物：物权标的特定原则

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 《物权法》第2条第3款：“特定的物”

 一个物权的客体，以一个物为原则。一个物权不能以两个以上的物为客体。

 理由：参见葛云松《股权、公司财产权性质问题研究》第四部分  问题：《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；……”第188条：“以本法第一百八十条第一款第四项………规定的财产……抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。——假如甲公司以8台设备、库存的10吨大米（每包10公斤，共1000包）向乙公司提供抵押，双方订立一份抵押合同，并在工商行政部门办理了登记。乙公司的抵押权是几个？  类似问题：《物权法》第181条规定的“浮动抵押” （三）物权客体须为独立物即，不能以物的成分为客体（四）物的分类

1．动产、不动产

（1）不动产：土地及其上的定着物（2）动产：不动产以外的物。 2．单一物、合成物、集合物（五）物的成分

1．含义：物的构成部分

2．重要成分、非重要成分的区别

第二节物权的种类

一、物权法定原则

（一）物权法定原则的含义

1．含义：物权的种类和内容，均由法律规定，当事人非依法律不得创设物权种类、不得变更其内容。

 《物权法》第五条：“物权的种类和内容，由法律规定。” 2．具体内容

（1）类型强制（类型法定）（2）类型固定（内容法定）

 包括各种物权的取得原因、构成要件、权利内容、变更与消灭的原因等

 法律在一定范围内允许当事人意思自治。但这也是“类型固定”的含义之一。（二）主要理由

 由于物权具有绝对性（可对抗第三人的效力），任意创设物权类型或者其内容将对他人

产生重大影响

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（三）以创设新的物权类型或者物权内容的法律行为的效力

 没有物权法上的效力（不发生可对抗第三人的效力）

 该法律行为如果具备其他法律行为的要件，可以发生相应的效力。主要是债的效力。（四）物权法定原则的缓和？

二、物权的类型体系

（一）理论分类

1.完全物权（自物权）与定限物权（他物权） 2.动产物权、不动产物权、权利物权 3.主物权与从物权 4.意定物权与法定物权

 多数物权是基于当事人的意思而发生，是意定物权。

 所有权的特殊性：可以基于当事人的意思而取得，也可能基于法律规定而取得。（二）具体的物权类型

1．所有权

 基本规定：《物权法》第2编  特别规定：船舶所有权（《海商法》第3章第1节）；民用航空器所有权（《民用航空法》

第3章第2节） 2．用益物权：一般规定：《物权法》第3编（1）土地承包经营权：《物权法》第11章、《农村土地承包法》（2）建设用地使用权：《物权法》第12章、《土地管理法》、《城市房地产管理法》（3）宅基地使用权：《物权法》第13章、《土地管理法》（4）地役权：《物权法》第14章（5）海域使用权：《海域使用法》（6）“特许物权”：

A．探矿权：《矿产资源法》 B．采矿权：《矿产资源法》 C．取水权：《水法》第32条 D.渔业权：《渔业法》 E.狩猎权：《野生动物保护法》 F．野生植物采集权：《野生植物保护条例》 3．担保物权一般规定：《物权法》第15章（1）抵押权  一般规定：《物权法》第16章；《担保法》第3章  特别规定：

 房屋、建设用地上的抵押权：《城市房地产管理法》  船舶抵押权：《海商法》第2章第2节  民用航空器抵押权（《民用航空法》第3章第2节）

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（2）质权：《物权法》第17章；《担保法》第4章（3）留置权：《物权法》第18章；《担保法》第5章（4）其他法定优先受偿权

A．船舶优先权：《海商法》第2章第3节 B．建设工程价款优先受偿权：《合同法》第286条 C．民用航空器优先权：《民用航空法》第3章第2节 4．占有：《物权法》第19章

思考题

1.甲将房屋出售给乙，并约定：（1）乙在3年内不得将房屋转让他人；（2）乙在3年后出售房屋的，甲享有按照当时的市价买回房屋的优先购买权。（3）甲如果没有行使第2点中约定的优先购买权，对于从乙处取得所有权的人、以及之后因为任何原因而取得房屋所有权的人，甲仍有权行使该优先购买权。

问：双方的约定的法律效力如何？说明：必须查阅《物权法》后回答！

2．甲、乙是同村的村民，比邻而居。甲为了能在自己的楼上欣赏远处风景，2006年3月，便与乙约定：乙不得在自己的宅基地上建造超过6米的建筑（现在的高度是5.8米），作为补偿，甲每年年底前支付给乙1000元。

2008年，甲将该房屋转让给丙。丙当年向乙支付1000元，乙接受。 2009年6月，乙将房屋转让给丁。丙于2009年12月向丁支付1000元时，丁拒绝接受。 2010年，丁在现有房屋基础上向上加盖了一层，房屋高度达到9米。

丙向法院起诉，要求丁拆除加盖的一层楼。你认为法院应当如何判决？并分析本案涉及的其他法律关系。

注：请忽略本案中可能涉及的建筑规划、许可问题。参考：《物权法》第156-158条。

第三节物权的效力

一、物权的主要特征：支配权

 物权的主要特征是支配权，债权的主要权能是请求权  物权是“对世权”，债权是“对人权”

 物权关系是人与人的法律关系，而非人对物的关系

二、物权的排他效力

1.含义：同一标的物上不能同时成立两个以上内容不相容的物权

 体现：同一标的物上不能有两个所有权；同一标的物上不能存在两个用益物权（地役权

除外）。

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 注意：共有是数人共享一个所有权，而非数人各有一个所有权  但是，同一物上可以同时存在所有权和他物权；担保物权与所有权、用益物权可以并存；

担保物权可以并存（但是相互之间有顺位） 2.理由：物权的支配性

3.对比：债权不具有排他效力，因为债权是相对权。所以，一物二卖的两个买卖合同可以均有效。

三、物权的优先效力

1.物权之间的优先效力

 数个物权之间，必须确定其优先顺序 2．物权对债权的优先效力

3．一物数卖的买卖合同的履行问题  注意并分析下列司法解释

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十条土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；

（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；

（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。

未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号）第九条出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

第十条出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

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（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

四、物权的追及效力

 含义：物权人可追及于物而行使其直接支配的权利

 如果物权消灭，其追及效力自然消灭。在善意取得的情形下，原权利人丧失权利，因此

不能请求善意受让人返还。

五、物上请求权

（本章暂不要求，列于此处仅供参考。后面的章节再学习）

1．物上请求权的含义：物权人在其权利受到妨害或者有妨害指危险时，请求除去妨害或者防止妨害发生的权利。 2.具体内容

（1）返还请求权：物权人请求无权占有人返还标的物的权利

（2）排除妨害请求权：物权人请求除去以占有之外的方法妨害其物权的权利（3）妨害防止请求权：物权人请求出去妨害物权之危险的权利 3.性质：一般认为是基于物权的独立的请求权，与债权请求权不同

思考题

1．甲男、乙女为夫妻，夫妻共有的财产包括一套房屋（价值200万元，登记在乙名下）和现金100万元。2008年双方协议离婚。离婚协议（经公证）约定：甲取得现金60万元和房屋所有权，但须搬出居住；乙取得现金40万元但有权在房屋中居住至再婚为止。双方办理了变更登记，房屋登记在甲名下。2010年，甲将房屋出售给丙，并办理过户登记。丙要求乙搬离房屋。

（1）丙的要求是否有理由？

（2）如果乙一直不再婚，但从2009年开始与丁在该房中同居。2015年，甲将房屋出售给丙并过户。丙的要求是否有理由？

说明：请查阅法规后回答。

2．请阅读下列司法解释，并思考后面提出的问题。

最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释〔2002〕16号，2002年6月27日起施行）

上海市高级人民法院：

你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价

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款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。此复。

请思考：

（1）《合同法》第286条规定的“优先受偿权”是什么性质的权利？（2）请从物权与债权的关系出发，分析本司法解释的第2条。

（3）本司法解释第3、4条的规定是怎么“解释”来的？第5条为什么要规定两个不同的施行时间？

第二章物权的变动

第一节导论

一、物权变动的样态

 物权变动，指物权的发生、变更、消灭（一）物权的发生 1.物权的原始取得 2.物权的继受取得（1）移转的继受取得（2）创设的继受取得（二）物权的变更

1.狭义：物权客体、内容的变更 2.广义：还包括物权主体的变更（三）物权的消灭 1.物权的绝对消灭

2.物权的相对消灭：等同于物权主体的变更

二、物权变动的原因

（一）法律行为：物权行为 1.双方法律行为（物权合同）

2.单方法律行为（单方的物权行为）：如抛弃

（二）法律行为之外的事实（基于法律规定的物权变动） 1.事实行为。如：先占、加工、拾得遗失物、发现埋藏物

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2.事件：如天然孳息的取得、附合、混合

3.状态。如：物上请求权的诉讼时效期间经过；有些国家的取得时效。

三、物权变动的公示、公信原则

（一）公示原则

1．含义：物权的变动，须以一定的可以从外部察知的方式表现出来。

 物权关系社会重大，可以对抗第三人，这要求变动（或者说物权的现状）能够使社会上

的人方便地了解，以安排其行为。 2．物权公示的方法

（1）不动产物权的公示方法为登记。（2）动产物权的公示方法为交付（占有）（3）特殊动产的公示方法：交付兼登记 3.物权公示的效力

（1）权利正确性的推定

 在不动产登记簿上记载的权利人，推定其享有该权利  占有人就占有物行使之权利，推定其享有该权利

 台湾民法典条文参考：

第 943 条（占有权利之推定与排除）

占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利。前项推定，于下列情形不适用之：一、占有已登记之不动产而行使物权。

二、行使所有权以外之权利者，对使其占有之人。第 759条之1 （不动产物权登记之变动效力）

不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利。

因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。（2）物权行为的生效要件（例外为对抗要件）

 基于法律行为的不动产物权变动，经登记才发生物权变动的效力：《物权法》第9条第

1款

 例外：如，土地承包经营权的设立（《物权法》第127条）、地役权的设定（《物权

法》第158条

 基于法律行为的动产物权变动，经交付才发生物权变动的效力：《物权法》第23条

 例外：动产抵押权的设定（《物权法》第188、189条）

（3）基于法律规定的不动产物权变动，未经登记，其效力受限制。《物权法》第31条

（二）公信原则

1．含义：因信赖物权的公示而善意取得物权的，即使物权公示所表现的物权状态与真实状态不符，也仍能有效取得物权。  体现：善意取得制度

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四、主物与从物、原物与孳息

1．主物与从物

 《物权法》第115条（1）含义

（2）意义：物权行为和债权行为的解释性任意规范 2．原物与孳息

《物权法》第116条（1）含义（2）意义：

 对于天然孳息，是物权取得规范（所有权、抵押权等）：《物权法》第116条第1款、第

197条第1款

 对于法定孳息，是物权取得规范（抵押权）（《物权法》第197条第1款）或者意思表示

解释规范（《物权法》第116条第2款）。

第二节物权行为理论

一、物权行为概述

（一）定义：使一个现存的物权发生变动（变更、消灭）的法律行为（二）物权行为是处分行为的一种

 处分行为是使一个现存的财产权发生变动的法律行为。除了物权行为，还包括“准物权

行为”，也就是所变动的权利是物权以外的权利（债权、股权、著作权、专利权等等）的处分行为

二、物权行为的类型

（一）主要类型

1．让与：所有权等物权的让与

2．设定他物权：例如地役权的设定（《物权法》第158条）、在专利权等权利上设定权利质权（《物权法》第223条）。

3．权利内容的变更（如《物权法》第194条第1款） 4．抛弃（如《物权法》第194条第1款）（二）可以区分为物权合同和单方物权行为  一般是物权合同

 单方物权行为：抛弃、遗嘱

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三、处分行为（物权行为）与负担行为的主要区别

 负担行为又称“债权行为”（债权合同或者单方的债权行为），即，其法律效果是使债权

发生的法律行为。

1．法律效果不同（意思表示的内容不同）

2．负担行为的内容更加自由，而物权行为要遵循物权法定原则（创设新类型物权的物权行为无效，内容违反法律中对于特定类型之物权的强制性规定的物权行为无效） 3．处分行为遵循“特定性原则”，一个处分行为只针对一个特定的权利

 例：甲即将毕业离校，遂与乙约定，将自己不准备带走的200本书以500元的价格卖给

乙，甲用20个箱子装好。两天后，乙和同屋同学来到甲的宿舍，支付了500元钱（具体为10张50元面额的钞票）后，将这500本书装好、搬走。甲、乙之间有哪些法律行为、各自的性质是什么？——双方的买卖合同是一个法律行为（负担行为），乙支付500元钱的行为，是10个处分行为（分别以10张纸币为标的），甲向乙转移书的所有权的行为，包括了200个处分行为（分别以每一本书为标的）。双方之间总计发生了221个法律行为。（注意：将20本书装进一个箱子，并未使这21个物形成一个新的物）

四、法律行为的一般规定对物权行为的适用

 法律行为的一般规定在哪里？

 《民法通则》第四章“民事法律行为和代理”——可以直接适用  《合同法》第二章（合同的订立）、第三章（合同的效力）的问题

 《合同法》中的“合同”是债权合同还是处分合同？

《合同法》第2条第1句：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”解释上的问题：

（1）“民事权利义务”是否仅指债权债务关系？——似乎是。（2）“设立”债权债务关系的协议，是债权合同（负担行为），而“变更、终止”民事关系的协议，无论如何不是债权行为（负担行为）！而是处分行为！  初步结论：《合同法》关于“合同”订立、效力的规定，本身并非关于物权行

为的规定，但是适用于变更、消灭债权的处分行为。

 这两章的规定，应在适当的情形下类推适用于物权合同，更进一步类推适用于单

方物权行为。（一）法律行为成立的一般规则：适用  《合同法》第10-35条的类推适用（二）法律行为的一般生效要件的适用

1．行为能力：适用

 《民法通则》第58条第1款第1、2项适用；《合同法》第47条类推适用。 2．意思表示的瑕疵：均适用。  真意保留：适用

 现行法对一般法律行为尚无明确规定。基于法律漏洞补充而确立一般规则，并适用

于物权行为。

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 通谋虚伪表示：适用

 现行法对一般法律行为尚无直接规定，通过《民法通则》第58条第1款第7项解

释出来，并直接适用于物权行为

 因重大误解而为的物权行为：适用

 《民法通则》第59条第1款第1项适用于物权行为  受欺诈而为的物权行为：适用

 《合同法》第54条第2款、第52条第1项类推适用于物权行为（《民法通则》第

58条第3项：基于目的解释，已被《合同法》第54条第2款替代而失效。

 受胁迫而为的物权行为：适用

 《合同法》第54条第2款、第52条第1项类推适用于物权行为（《民法通则》第

58条第3项：基于目的解释，已被《合同法》第54条第2款替代而失效。

 被乘人之危而为的物权行为：适用

 《合同法》第54条第2款类推适用于物权行为（《民法通则》第58条第3项：基

于目的解释，已被《合同法》第54条第2款替代而失效。

3．物权行为的内容

 物权行为内容的确定性：适用

 《合同法》第14条第1项规定类推适用  物权行为的可能：适用

 现行法对一般法律行为尚无明确规定。基于法律漏洞补充而确立一般规则，并适用

于物权行为。

 例如：转让不存在的物之所有权的处分行为，无效。  内容违反强制性规定的物权行为——适用

 《民法通则》第58条第1款第5项（根据《合同法》第52条第5项的精神，此项

中的“法律”应解释为法律、行政法规中的强制性规定）  例：买卖毒品，其债权合同无效（违反刑法）；转让毒品所有权的物权行为无效（违

反刑法）；转让价款的物权行为有效（该物权行为的标的仅仅是价款，而法律从未禁止支付金钱。但是，由于不采用物权行为无因性，该物权行为因为原因不存在而无效）。

 物权行为能否违反公诉良俗？——不适用

 《民法通则》第58条第5项中的“社会公共利益”部分：不适用。  理由：处分行为在伦理上的“中性”  例：“包二奶”关系下，作为这种不道德的性交易关系上的对价，男方向女方转让

一辆汽车。其债权合同无效（违反公序良俗），但转移汽车所有权的物权行为，并不存在违反公序良俗进而无效的问题。

 如果采无因性，则物权行为有效（但是，因为负担行为无效，构成不当得利）；  如果采有因性，则物权行为虽然不发生违反公序良俗问题，但是原因的不存在

（拟清偿的债务未发生）导致物权行为不生效。

 物权行为能否显失公平？——不适用

 《民法通则》第59条第1款第2项：不适用。  理由：处分行为是单纯的权利变动，本身不包含对价因素。对价因素在基础关系上。（三）物权行为的特别生效要件 1．处分权：见后

。

13

。

2．原因的存在：见后

3．物权行为（物权意思表示）的形式  《民法通则》第56条适用。  要式行为：不动产物权变动。

《物权法》第十一条：“当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。”此处的“必要材料”，首先指不动产登记申请书。

 例如：建设部《房屋登记办法》第三十三条：“申请房屋所有权转移登记，应当提

交下列材料：（一）登记申请书；……”

4．附条件和期限的处分行为：适用  《民法通则》第62条适用，《合同法》第45、46条类推适用。  买卖合同上的所有权保留：附停止条件的物权行为 5．代理：适用

 《民法通则》第63-70条适用，《合同法》第48-50条类推适用。

五、物权行为的特别生效要件

（一）处分权：欠缺处分权的处分行为效力未定

《合同法》第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

 例：甲6月1日盗窃了乙的一件价值2000元的西服后，7月1日与善意的丙口头订立

买卖合同，以300元的价格出售。7月2日，双方当场“货款两清”。该案件中涉及哪些法律行为？各自的效力如何？

 甲盗窃乙西服的行为，不是法律行为。

 甲、丙7月1日的口头买卖合同，是一个法律行为。其性质是债权行为。

 效力？买卖合同成立（《合同法》第14、21、25条），生效要件上，并不存在

行为能力、意思表示自由与真实等方面的瑕疵。  须考虑的问题之一：《合同法》第52条第5项：是否违反效力性强制规定？

甲的出售行为构成犯罪（《刑法》第264条的盗窃罪，且盗窃罪所处罚的行为包

括处分赃物，不另行构成《刑法》第312条的销售赃物罪。法条竞合关系中的吸收关系。）丙不知情（不构成《刑法》第312条规定的收购赃物罪。该罪名以故意为要件）。从法规目的出发，应不认为甲、丙之间的合同因为违反《刑法》第

264条而无效（请回顾民法总论课程的相关内容）。  如果丙为恶意，构成“收购赃物罪”（《刑法》第312条），则合同应

无效。

 须考虑的问题之二：甲欠缺处分权，是否导致该买卖合同的效力受影响。

 曾经的激烈争论。

 现在，基于《买卖合同司法解释》第3条，买卖合同效力不受影响。

。

14

。

 丙对甲转让300元钱所有权的行为，是法律行为。其性质是处分行为。（几个？）

 效力？

 甲对丙转让西服所有权的行为，是一个法律行为。其性质是处分行为。因为甲并非

西服的所有权人，且未获得所有权人（乙）的授权，欠缺处分权。  《合同法》第51条中的“合同”，应解释为处分行为（物权合同）。根据本条

规定，该处分行为效力未定。  确定其效力的方式：

（1）所有权人（乙）的追认。当乙知道甲、丙的交易后，向甲或者丙做出追认甲之处分行为的意思表示（注意：这是一个单方行为，并且是有相对人的单方行为）（思考：如果你是乙，你会不会追认？）

（2）无处分权人（甲）取得所有权。比如，在甲、丙的交易发生后，乙发现了上述事实并拟告发。于是甲恳求乙将西服卖给自己。双方于8月1日达成协议，由甲以2000元（此处假设为合理价格）购买该西服。双方当场同意依“指示交付”（参见《物权法》第26条）方式转移占有，由甲取得所有权。这样，甲就乙处取得所有权（时点：8月1日），进而，甲、丙之间的处分行为生效（时点：8月1日）。

参考：台湾民法典第 118 条（无权处分）

无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。

无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。

前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。

（二）物权行为须满足法定的“公示”要件（有例外）

1．动产物权变动的物权行为：原则上以交付为要件：《物权法》第23条。

 例外：《物权法》第188条（动产抵押）、189条第1款（动产浮动抵押）。 2．不动产物权变动：物权行为以登记为要件：《物权法》第9条。  例外：《物权法》第127条第1款（土地承包经营权的设定）、第158条（地役权的设定）（三）物权行为的效力与其原因的关系

1．处分行为的原因分类

（1）清偿原因：物权行为以清偿债务为目的。债务可以是意定之债，也可以是法定之债。（2）赠与原因：现实的赠与，而非订立赠与合同后为了履行该合同而赠与（3）条件原因：以成就另一个法律行为的条件为目的

 例如：甲、乙约定，如果甲将一条领带的所有权转让给丙，则乙对甲负担支付300元的

义务。——甲对乙的物权行为，并非履行债务，而是为了成就甲、乙之间负担行为的停止条件。

（4）取得原因：处分人的目的在于取得返还请求权等权利或者利益。  例如：《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。—

—因此，提供借款的行为，其目的并非履行债务（合同尚未生效），而是使借款合同生效，进而取得返还本息的请求权。

2．处分行为与原因的分离：处分行为的独立性（必须的！）

3．处分行为是否以原因的存在为要件？——处分行为的无因性问题  实质：原因的存在是不是处分行为的生效要件之一

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。

 我国法律上如何解释？——似应采有因性

六、物权行为理论的实务意义思考题

1．甲、乙于3月1日订立合同，甲将其拥有的一部手机出售给同宿舍的同学乙。乙当即付款1000元（10张100元的钞票）。按照约定，甲应当在1个月内交付。可是，甲在3月15日酗酒后发生酒精中毒，抢救后虽脱离生命危险，但是智力减退至只相当于8岁的儿童。（1）乙同学不耐等候，径自从甲留在宿舍的物品中取走手机。（2）乙在甲的家人为其办理退学手续期间，向暂回宿舍居住的甲要求交付手机。甲便将手机交给了乙。请分别分析：在上述两种情况下，甲、乙之间发生了哪些法律行为、各自的性质以及效力。

2．甲、乙3月1日订立合同，甲将一套房屋出售给乙，价格200万元。乙于3月5日将约定的首付款100万元支付给甲（通过银行转账方式）。3月10日，乙与丙订立合同，乙将其对甲享有的全部债权以220万元的价格转让给丙。但是，乙并未将此事件告知甲。当甲找到乙办理过户手续时，乙便与甲一同前往房屋登记机关，在共同签署了登记申请书并提供其他申请材料后，房屋登记机关将房屋所有权变更登记在乙的名下。请分析：上述案情涉及哪些法律行为，各自的性质、效力如何。

3．甲、乙公司3月1日订立合同，买卖一批刀具。甲公司按照约定生产了这批刀具后，4月1日，公安部门发布了一个新规定，将此类刀具列入管制刀具范围，禁止其交易。甲公司对该规定并不知情，仍然于约定的时间（4月5日）向乙公司交付了刀具。请分析：上述案情涉及哪些法律行为，各自的性质、效力如何。

4．甲、乙公司3月1日订立合同，以100万元的价格购买一批化工产品。乙公司因为发生重大事故，无法生产出这些产品。乙公司于是在3月20日找到生产同类产品的丙公司，请其代为履行，并同意随后将110万元支付给丙公司。丙公司同意。于是，丙公司于4月1日向甲公司交付了符合合同要求的产品，甲公司接受了这批产品。请分析：上述案情涉及哪些法律行为，各自的性质、效力如何。

5．甲、乙3月1日订立合同，出售一批某种型号的钢材1万吨。履行期届满时，甲公司因为手头货源紧张，于是在4月1日将丙公司委托其保管的该型号钢材1000吨交付给乙公司。待甲公司大批进货后，钢材市价猛涨，遂不愿意继续履行。乙公司董事长带人来到甲公司，以烧毁仓库相威胁，迫使甲公司将4000吨钢材装在乙公司的卡车后，然后带回。过了几天，乙公司董事长又带人来到甲公司，强行将3000吨钢材装上卡车拉走。

请分析：上述案情涉及哪些法律行为，各自的性质、效力如何。

6．甲公司于3月1日盗窃了乙公司的一批大米后，将其分散出售。4月1日，甲公司与丙公司订立合同，出售10吨大米。订约前，甲公司提供了样品，丙公司表示满意。5月1日，甲公司将所盗窃的大米中的10吨交付给丙公司。请分析：上述案情涉及哪些法律行为，各自的性质、效力如何。

7．甲公司与乙公司订立合同，出售一台大型设备，价款100万元，乙公司已经支付了20万元，双方约定余款待交付后1个月内付清。在交付前，甲公司发现乙公司经营状况出现困境，担心将来不能获得价款，要求乙公司先行付款。乙公司认为自己的支付能力毫无问题，并声称：甲公司如果不按时交货，乙公司将发生巨额的营业损失，甲公司必须负责。甲公司于是交付了货物，但是交货前声明：在乙公司付清价款之前，甲公司仍保留所有权。乙公司不同意，但是仍然接受了设备。乙公司在1个月内付清了价款。请分析：本案中设备所

。 16

。

有权的变动。

8．事实基本同上，但是甲公司交付设备时未作上述声明。后乙公司未按时付款，甲公司催告无果，于6个月后通知乙公司解除合同。但是，乙公司已经在此前2个月以60万元的价格将设备出售给丙公司并交付。请分析本案中设备所有权的变动。

第三节不动产物权的变动

一、基于法律规定的不动产物权变动

（一）变动的事由

1.不动产物权的取得  “合法建造”：不动产（主要是建筑物）所有权的取得原因

 《物权法》第30条  法定继承：《物权法》第29条  形成判决：《物权法》第28条  强制执行：《物权法》第28条  征收：《物权法》第28条（严格来说，乃是依照行政法上的法律行为而发生的变动）  建设工程施工行为：《合同法》第286条  取得时效？现行法没有规定 2．物权的变更（内容变更）  物的变更

3．物权的消灭（绝对消灭）  不动产的灭失

 拆除：《物权法》第30条（二）与登记的关系

《物权法》第31条

 物权变动的法律效果直接发生  非经登记不得处分：《物权法》第31条

二、基于法律行为的不动产物权变动

（一）公示方法：登记

（二）公示的效力：原则上是登记生效主义，例外为登记对抗主义

1.一般规定：《物权法》第9条第1款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

 具体规定：《物权法》第139、145条（建设用地使用权）、《物权法》第187条（不

动产抵押权）

。 17

。

2．例外规定：地役权，土地承包经营权

三、不动产登记制度的一般问题

 实务中最重要的法规：建设部《房屋登记办法》、国土资源部《土地登记办法》（一）登记机构

1．国土资源行政主管部门：集体土地所有权；国有土地建设用地使用权以及其上的抵押权；集体建设用地使用权、宅基地使用权、集体农地使用权；土地上的地役权 2.建设（房地产）主管部门：房屋所有权；房屋抵押权；房屋上的地役权 3.农业行政主管部门：农村土地承包经营权 4.林业主管部门：林地使用权和相应的抵押权 5.准物权的登记部门

（1地质矿产主管部门：采矿权

（2水行政主管部门或者流域管理机构：取水权（3）海洋行政主管部门：海域使用权（4）渔业行政主管部门：养殖权、捕捞权（二）登记行为的性质：具体行政行为（三）登记簿

1．“登记”的含义：将有关事项记载于“登记簿”。《物权法》第14条 2．登记簿与权属证书的关系：《物权法》第16、17条 3.登记簿的查询：《物权法》第18条（四）错误登记的赔偿责任

1.“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”——《物权法》第21条第1款）

 实质：并非请求权基础规范，而是《侵权责任法》第6条第1款的注意规定，应当以过

错为要件。 2．“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。”——《物权法》第21条第2款第1句

 实质：行政赔偿责任。适用行政诉讼法。

 “登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”

四、更正登记

 《物权法》第19条第1款

 严格地说应当是“登记的更正”

。 18

。

五、异议登记

 《物权法》第19条第2款

六、预告登记

 《物权法》第20条

 功能：使得一项旨在引起不动产物权变动的债权请求权获得可对抗第三人的效力

第四节动产物权的变动

一、基于法律规定的动产物权变动

1．动产物权的取得  法定继承：《物权法》第29条  形成判决：《物权法》第28条  强制执行：《物权法》第28条  征收：《物权法》第28条（严格来说，乃是依照行政法上的法律行为而发生的变动）  天然孳息的分离  先占

 添附（附合、混合、加工）  拾得遗失物  发现埋藏物  留置权的取得

2．物权的变更（内容变更） 3．物权的消灭（绝对消灭）  灭失  混同

二、基于法律行为的动产物权变动

（一）动产物权变动的公示方法为一般是交付（占有） 1．一般规定：《物权法》第23条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”

具体规定：如，动产质权（《物权法》第212条） 2．交付的含义 3．拟制交付（1）简易交付（2）占有改定

（3）指示交付（返还请求权的让与）（二）特殊动产的公示方法：交付兼登记

。 19

。

（1）船舶登记：《海商法》、《船舶登记条例》（2）民营航空器：《民用航空法》、《民用航空器权利登记条例》（3）机动车：《道路交通安全法》、《机动车登记规定》等（三）某些动产抵押权、权利质权的公示方法

1．动产抵押、动产浮动抵押：订立合同时设定，未经登记不得对抗善意第三人（《物权法》第188条、第189条第1款）

2．权利质权：多数的权利质押经登记后生效。例如（1）应收账款：《应收账款登记办法》（2）著作权：《著作权质押合同登记办法》（3）专利权：《专利权质押合同登记管理暂行办法》（4）商标权：《商标专用权质押登记程序》

第三章物权的保护

第一节概述

一、私法上的保护

（一）物权法上的保护：物上请求权

 具体见下一节

 动产占有、不动产登记的权利正确性的效力（见第二章第一节），也具有物权保护的意

义。

 台湾民法典条文参考：

第 943 条（占有权利之推定与排除）

占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利。前项推定，于下列情形不适用之：一、占有已登记之不动产而行使物权。

二、行使所有权以外之权利者，对使其占有之人。第 759条之1 （不动产物权登记之变动效力）

不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利。

因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。（二）债权法上的保护

1.侵权法（1）《侵权责任法》第6条第1款：一般侵权行为条款。

 因故意或者过失，不法侵害物权或者其他绝对权的，承担侵权责任。

。 20

。

（2）各类特殊侵权行为一般以绝对权为保护对象（须具体解释各个条文）

 例如：《侵权责任法》第78条的饲养动物致人损害的责任，其保护范围包括受害人

的物权

2.不当得利：《民法通则》第92条（1）给付不当得利

 例如：甲、乙订立买卖合同，甲交付了标的物，但是合同无效。由于不采无因性，甲的

所有权自始不丧失。甲有权基于《民法通则》第92条请求返还占有，以及与其使用利益相当的价额（给付不当得利）（2）权益侵害不当得利：更为广泛 3．债务不履行责任上的保护

（1）合同之债的债务不履行责任：继续履行、损害赔偿（2）无因管理上的债务不履行责任：《民法通则》第106条第1款 4.《物权法》第36、37条的意义：注意规定  第36条很怪异。“重作”？“更换”？（三）自力救济

1.正当防卫（《侵权责任法》第30条） 2.紧急避险（《侵权责任法》第31条）

3.自助行为（无规定，应作为法律漏洞，类推《侵权责任法》第30条关于正当防卫的规定）  法律所允许的（有严格的条件限制）的自力救济措施，阻却了为保护自己的民事权益（包

括物权）而侵害他人权益之行为的违法性，不承担侵权责任。  参考债权法课程中第三章第二节的相关内容。德国法的有关状况，参见所附的梅迪库斯

《德国民法总论》第16章。（四）私法保护的限制

1.物权自身内容的限制 2.权利滥用的禁止

 《物权法》第7条：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公

共利益和他人合法权益”——对于物权行使的一般限制。可以解释为包含了禁止权利滥用的内容。

 德国法的状况，参考梅迪库斯：《德国民法总论》第15章（例子很好玩呢！）。

二、公法上的保护

（一）刑法

 主要体现在《刑法》第二编（分则）第五章（侵害财产罪）的部分罪名，如抢劫罪（第

263条）、264条（盗窃罪）、266条（诈骗罪）、267条（抢夺罪）、268条（聚众哄抢罪）、270条（侵占罪）、271条（职务侵占罪）、274条（敲诈勒索罪）、275条（故意毁坏财物罪）等。

。 21

。

 刑法分则的其他规定，其保护的法益可能也包括物权或者其他财产权。如：第114条（放

火罪等），第116条（破坏交通工具罪），第121条（劫持航空器罪），第133条（交通肇事罪，第136条（危险物品肇事罪），第139条（消防责任事故罪），第285条(非法侵入计算机信息系统罪)，第286条（破坏计算机信息系统罪），等。（二）宪法

第十二条社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。

第十三条（基于宪法修正案第22条）公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

宪法层面的保护，应体现为对法律、法规的违宪审查。中国目前尚无实践。（三）行政法

1．对侵害人民人身、财产权益的具体行政行为的救济制度  《行政诉讼法》（1989）

第十一条人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；

（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；

（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。第六十七条公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。

公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。

赔偿诉讼可以适用调解。  《行政复议法》  《国家赔偿法》（1994，2010修正）

第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；

。 22

。

（三）违法征收、征用财产的；

（四）造成财产损害的其他违法行为。

第十八条行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；

（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。

2．财产的征收与补偿  《物权法》

第四十二条为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。第四十三条国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。

第四十四条因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。

第一百二十一条因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。  《城市房地产管理法》

第六条为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。  《土地管理法》

第二条中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。

国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外

 具体规范：

 《土地管理法》第45-48条

 《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011）

 说明：征收（还有征用）是行政行为，是一种以国家行政权强行剥夺人民的私有财产权

的行为，但是法律也规定应予以补偿。也就是说，是一种“强买强卖”。为了公共利益的需要，各国法律均设有该制度，但是其实际运用则有很大的不同。国内的不动产征收，极少是为了狭义的“公共利益”，但是客观上极大地促进了工业化、城市化和商业繁荣，

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23

。

但同时也是一部触目惊心的血泪史。征收问题是行政法问题，而非物权法（私法）问题。有兴趣的同学可以自行研究，查阅上述法规（尤其是《国有土地上房屋征收与补偿条例》）。该法规的通过，北大法学院五位教授的“上书”发挥了很大的推动作用。一个简单的评析，参见，姜明安：《法治政府必须认真对待公民权利——<国有土地上房屋征收与补偿条例>》，http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=3190&Classid=。

台湾今年初也发生了一起引起轰动的“强拆”案件，参见，http://news.ifeng.com/taiwan/2/detail_2012_03/30/13555815_0.shtml。

第二节物上请求权

一、物上请求权概述

1.物上请求权的含义：物权人在其对物的支配受到妨害或者有受到妨害之危险时，请求恢复物权圆满状态或者防止妨害发生之权利。  又称“物权请求权”。  占有人之物上请求权（《物权法》第245条第1款前段、中段）：与物权人的物上请求权

类似。暂不涉及。 2.基础：物权的支配效力 3.性质

（1）我国通说：由物权所派生的、依存于物权的独立类型的权利。并非债权之一种。（2）物上请求权是“请求权”，而非支配权（对比：物权是支配权。所以，物上请求权不是物权本身）

（3）物上请求权从属于物权，可以与物权一种移转（包括让与），但不能独立地让与（即，不能与物权相分离）。

4．与一般侵权行为之责任（《侵权责任法》第6条第1款）的区别：  构成要件上的区别：不以过错和损害结果为要件

 法律后果上的区别：并非填补损害（即使导致了损害），而仅仅是排除正在发生的妨害

（包括无权占有）或者预防可能发生的妨害。如有损害，只能根据其他规范要求赔偿。 5.具体类型：物的返还请求权（《物权法》第34条）、排除妨害请求权（《物权法》第35条）、妨害防止请求权（《物权法》第35条）

二、物的返还请求权

1．基本规定：《物权法》第34条 2．构成要件

（1）一方为物权人

 包括所有权、建设用地使用权、动产质权等包括占有权能的物权  应排除不包括占有权能的物权（抵押权）（2）另一方无权占有

3．法律后果：请求返还物的占有的权利 4．消灭：

。 24

。

（1）请求权人丧失物权

（2）相对人不再是无权占有人。通常为占有消灭（物的灭失，或者因为任何原因而丧失占有，例如被盗）。个别情况下也可能是成为有权占有。

 注意：不考虑情形发生的原因、有无过错。例如，故意毁灭或者遗弃标的物。

三、排除妨害请求权

1．基本规定：《物权法》第35条 2．特殊规定：《物权法》第83条第2款、193条第1句

 注意：若干法条规定的是“妨害”的具体情形，例如《物权法》第89-92条、215条第

2款（须进一步解释），其实质是关于物权内容的规定，须进而结合第35条才能发生排除妨害请求权。 3．构成要件

（1）请求人是物权人

（2）对物权的妨害已经发生并且处于持续状态

 妨害是指以占有以外的方法阻碍或侵害物权上的利益

 非权利人被登记为不动产权利人，也构成一种妨害。真正的权利人可以请求排除这

一妨害。不过，从诉讼类型来看，可能体现为确权之诉（《物权法》第33条）。  与变更登记、异议登记的关系：从建设部《房屋登记办法》第75条来看，“房屋登

记簿记载错误”区分为两类：涉及房屋权利归属和内容的错误，与不涉及该事项的错误。后者例如将权利人的姓名写错。从第76条来看，前一类情形可以包括：非登记权利人认为登记有错误，其更正登记的申请将可能导致现在的登记权利人的登记被注销。对于此类情形，可以双方都同意申请（第74条：利害关系人申请，同时提交权利人（即，登记的权利人）同意更正的材料），登记机构审查无误后应予以变更登记。如果登记权利人不同意，利害关系人可以申请异议登记（第78条）。利害关系人如要提起诉讼，显然应当以登记权利人为被告，而非登记机构。

 具体类型（参见鲍尔、施蒂尔纳《德国物权法》）：

 积极性干预  消极性干预  意识性影响  摄影  声称权利

（3）请求权针对的是妨害人，包括行为妨害人和状态妨害人  行为妨害人是指通过自己的行为导致妨害的人（不考虑该行为是否有过错）如停车于他

人的车库

 状态妨害人则是持有或者经营某种妨害他人物权之物或设施的人，如院子里所种之树的

树枝掉在邻人的土地上。（4）物权人无容忍的义务。

 换一个角度说，就是妨害的违法性。

4．法律后果：物权人取得请求对方排除妨害的请求权。通常体现为后者的作为义务（请求其以积极的行为来消除正在发生的妨害）。

。

25

。

四、妨害防止（消除危险）请求权

1．基本规定：《物权法》第35条 2．特殊规定：《物权法》第83条第2款、193条第1句

 注意：若干法条规定的是“妨害”的具体情形，例如《物权法》第89-92条、215条第

2款（须进一步解释），其实质是关于物权内容的规定，须进而结合第35条才能发生排除妨害请求权。 3．构成要件

（1）请求人是物权人

（2）对物权的妨害的危险已经形成  两种情形：

 已经发生了妨害（但是该妨害已经结束），但是将来还有可能发生同样的妨害

 也就是，可以根据过去发生的妨害，综合其他事实，推测将来还可能进行同样

的妨害

 虽然从未发生实际的妨害，但是综合有关事实，可以合理地认为妨害可能发生（3）请求权针对的是有可能造成妨害的人，包括行为妨害人和状态妨害人（4）假如妨害发生，物权人无容忍的义务。

4．法律后果：物权人取得请求被告消除发生妨害的危险的请求权。  通常是不作为请求权。  “停止侵害”的意义：似乎并无实际意义。其含义可以被分别纳入排除妨害与消除危险。 5．请求权的消灭：妨害之危险的消除。

五、物上请求权的其他问题

1．物的返还请求权（《物权法》第34条）的履行地点：——往取之“债”还是赴偿之“债”？  应当是往取之债。鲍尔、施蒂尔纳《德国物权法》第208页。  理由：该义务的发生不以过错为要件，应假定为义务人并无过错。

 如果占有人有过错，则同时满足《侵权责任法》第6条第1款，其回复原状之责任

意味着其应当恢复到侵权之前的占有状态。请求权竞合问题：须物权人主张该款之适用。

 妨害排除与妨害防止请求权（《物权法》第35条）——不发生该问题。因为无须受领。 2．履行期限：《合同法》第62条第4项的类推适用。 3．履行费用问题（1）《物权法》第34条上的权利：解释上似乎应同上（由物权人承担费用）。（2）《物权法》第35条上的两种权利：妨害人负担费用（妨害防止义务通常不发生费用）。  鲍尔、施蒂尔纳《德国物权法》第239页（注意与不当得利、无因管理的关系）。 4．履行不能：《民法通则》第106条第1款的适用。应解释为：  非因过失而发生的履行不能，不承担损害赔偿责任（注意：《合同法》第117条要求“不

可抗力”，应放宽为无过失）

 因过失而发生履行不能，或者在迟延期间发生的履行不能，应承担损害赔偿责任。

 迟延的判断 5．履行迟延：《民法通则》第106条第1款的适用。应解释为：  非因过失而发生的迟延，不承担损害赔偿责任

。 26

。

 因过失而发生的迟延，应承担损害赔偿责任

6．诉讼时效问题：参见刘家安《物权法论》第53-54页。

六、民法上的其他类似制度

《侵权责任法》

第二十一条：侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

第四十五条因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。

第四十六条产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。

《专利法》

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（1993年）九、问：因文学作品引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？

答：撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。

描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。

编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或者被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或者采取其他补救措施；拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或者继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权。

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（1998年）六、新闻单位报道国家机关的公开的文书和职权行为引起的名誉权纠纷，是否认定为构成侵权？

答：新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权；其报道失实，或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。

。 27

。

第四章所有权

第一节所有权概述

一、所有权的概念

1．含义：权利人在法律规定的范围内全面支配标的物，并排除他人干涉的权利。

《物权法》第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

 注意：所有权的客体是物，因此不存在“债权之所有权”、“专利之所有权”等概念 2．一物一权主义：一个物上只能有一个所有权；一个所有权的标的只能是一个物。

二、所有权的特征

1、全面性 2．整体性 3．弹力性

4.永久性（无期限性）：所有权的存在不能预定期限，除非因为灭失、抛弃等原因而消灭。

三、所有权的类型

1．不动产所有权与动产所有权

2．单一所有权与多数人所有权（共有） 3．自然人所有权、法人所有权

 国家、集体所有权是法人所有权的特殊类型

四、所有权的权能

（一）所有权的权能（作用）的含义：所有权人对标的物的支配权利的具体表现  所有权并非各项权能的简单“相加”的关系。所有权是一种权利，而非“占有权”、“使

用权”、“收益权”、“处分权”等“权利”的总称。

 类比：人包括各个肢体、器官，但是并非它们的简单相加。（二）所有权的权能 1．占有 2．使用

。 28

。

3．收益：收取物的利益，包括天然孳息、法定孳息 4．处分

（1）事实上的处分：变更或者消灭标的物本身

（2）法律上的处分：以法律行为（处分行为）对物进行处置，使其发生法律上的变动。包括变更、限制、消灭所有权 5．消极权能：排除他人干涉（1）有限的自力救济（2）物上请求权（三）所有权内容的限制

1．限制的依据：公法、私法（法律的直接限制，如相邻关系、自卫行为；禁止权利滥用原则；第三人的物权，如地役权；他人的债权，如租赁）、习惯 2．限制的方式

第二节不动产所有权

一、不动产所有权概述

（一）土地所有权

《宪法》第十条（基于宪法修正案第二十条修正）城市的土地属于国家所有。

农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。

一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

第九条矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。

国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。

（二）房屋所有权

各类民事主体均可享有房屋所有权。（三）自然资源“所有权” “资源”是什么意思？

。 29

。

（四）其他不动产所有权

 公路、铁路、桥梁等——视为土地的一部分？抑或可以独立成为所有权的客体？

《公路法》第二条在中华人民共和国境内从事公路的规划、建设、养护、经营、使用和管理，适用本法。

本法所称公路，包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口。

第六十条县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者集资建成的收费公路的收费期限，按照收费偿还贷款、集资款的原则，由省、自治区、直辖市人民政府依照国务院交通主管部门的规定确定。

有偿转让公路收费权的公路，收费权转让后，由受让方收费经营。收费权的转让期限由出让、受让双方约定并报转让收费权的审批机关审查批准，但最长不得超过国务院规定的年限。

国内外经济组织投资建设公路，必须按照国家有关规定办理审批手续；公路建成后，由投资者收费经营。收费经营期限按照收回投资并有合理回报的原则，由有关交通主管部门与投资者约定并按照国家有关规定办理审批手续，但最长不得超过国务院规定的年限。

二、相邻关系

（一）相邻关系概述

1.相邻关系的含义：不动产权利人之间，因不动产的利用而发生的权利义务关系。 2.相邻关系制度的性质：关于不动产权利之内容的界定规范 3.相邻关系规范在物权法中的意义  “相邻权”：一方有权利用相邻不动产（如通行），或者有权以对相邻不动产构成不利影

响、但对方应当容忍，这是其不动产权利的法定内容（或者说是一种“延伸”）。不是独立的权利。

 因此，其行为即使客观上构成妨害，但是这是权利的行使，对方有容忍义务，不具

有违法性，不得主张排除妨害或者妨害防止（《物权法》第35条），因此而发生损害的，不适用《侵权责任法》第6条第1款，因为该行为虽然致人损害，但是不具有违法性。

 就应当容忍相邻不动产的权利人的利用而言，是其不动产权利的限制（内容上的法定缩

减），不是独立的义务。 4.相邻关系的当事人：“不动产的相邻权利人”（《物权法》第84条）  解释：相邻关系规定在《物权法》第7章，属于第二编“所有权”，因此“权利人”似

乎应当解释为所有权人。但是，应解释为包括任何合法利用不动产的其他权利人。

参考：台湾民法典第 800-1 条（准用范围）第七百七十四条至前条规定，于地上权人、农育权人、不动产役权人、典权人、承租人、其他土地、建筑物或其他工作物利用人准用之。（注：第774-800条，是关于不动产所有权人之间的相邻关系以及建筑物区分所有之规定）

5．相邻关系规范的性质：强制规定还是任意规定  实质：是否可以以特别约定而排除其适用

 分析：应认为属于所有权（或者其他不动产权利）的法定内容，当事人可以以地役权的

方式就有关事项进行约定，即，地役权的内容是物权法所允许的，具有物权效力，其中可以对所有权的内容进行限制。如果以债权合同作出与相邻关系之法律规定不同的约

。 30

。

定，则该约定具有债权效力，但是不变更所有权的内容，对第三人没有约束力。对债权合同的内容的有效性，可以基于债权合同的规范予以确定。（二）相邻关系的一般原则

1．《物权法》第84条：“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则。 2．具体规范：法律、法规的规定，或者习惯（第85条）（三）相邻关系的类型

1．用水、排水关系：第85条 2．邻地利用：通行（第87条）、管线铺设（第88条）、建造或者修缮建筑物（第88条） 3．通风、采光：第89条 4．有害物质排放：第90条 5．邻地安全之防免：第91条（四）相邻关系上的补偿义务 1．基本规定：《物权法》第92条后段 2．性质：独立的法定之债（五）相邻关系与地役权的关系

第三节动产所有权

一、动产所有权的取得原因概述

见第二章（物权的变动）

本章涉及动产所有权取得的部分原因

三、先占

（一）先占的含义

 先占：以所有的意思占有无主的动产，而取得其所有权的法律事实。  参考：台湾民法典第 802 条（无主物之先占）：以所有之意思，占有无主之动产者，除

法令另有规定外，取得其所有权。

。 31

。

（二）我国的法律依据

 没有直接的法律依据  习惯法？

 我国法律一直明确承认“废品回收”或者“再生资源回收”。如商务部、国家发展和改

革委员会、公安部、建设部、国家工商行政管理总局、国家环境保护总局《《再生资源回收管理办法》（2007年），而“再生资源”的重要来源，是被废弃的物品被他人占有后出售给“再生资源回收经营者”。（三）构成要件

1．标的物为动产 2．标的物为无主物

 依客观标准判断，不考虑先占人的主观认识  哪些物不是无主物？

《继承法》第三十二条无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。

《民法通则》第七十九条所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。

拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。《文物保护法》第五条中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。

古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。下列可移动文物，属于国家所有：

（一）中国境内出土的文物，国家另有规定的除外；

（二）国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物；（三）国家征集、购买的文物；

（四）公民、法人和其他组织捐赠给国家的文物；（五）法律规定属于国家所有的其他文物。

属于国家所有的可移动文物的所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变。国有文物所有权受法律保护，不容侵犯。

第六条属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护。文物的所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。《物权法》第四十九条法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。

《野生动物保护法》第三条野生动物资源属于国家所有。

国家保护依法开发利用野生动物资源的单位和个人的合法权益。

 哪些动产是无主物？

 自始无主物

 野生动物（《物权法》第34条、《野生动物保护法》第3条如何理解？  野生植物是不是？  在荒地寻获的枯树根（可用于根雕）、奇石，海滩拾取的贝壳，是不是无主物？

。

32

。

 在承包的水面养殖的水产品，是否属于无主物？  原为有主物，而被抛弃

 被扔掉的矿泉水瓶、酒瓶、书籍、电器等

3．以所有的意思而占有  须取得占有

 须以“所有的意思”

 事实上欲与所有人立于行为能同一支配地位的意思。无须有取得法律上之所有权的

意思。

 有意思能力即可，无须有力。

4．须物法律禁止规定或者他人享有先占权的情形  法律的禁止性规定：例如枪支

《枪支管理法》第3条第1款国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支。

《刑法》第128条第1款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

 他人享有先占权的情形：采矿权、取水权、渔业权是否属于享有先占权的情形？（四）法律效果：先占人取得所有权  性质：原始取得

四、添附

（一）添附的含义：对附合、混合、加工的总称

（二）添附作为所有权变动之原因的法律依据

 现行法中没有直接规定  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十二条:“抵

押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”——承认了附合、混合、加工可以导致物的所有权发生变动。（三）附合

1．附合的含义：两个或者两个以上不同所有人的物结合为一物并无法分离。

 包括不能分离，或者分离的花费过巨，或者非毁损不能分离。比如，将木料用于制作家

具，将砖头用于建房 2．动产与不动产的附合

（1）含义：两个以上不同所有人的动产与不动产结合，动产成为不动产的成分

。 33

。

（2）法律后果：不动产所有权人取得动产的所有权，动产上的所有权消灭

参考：台湾民法典第 811 条（不动产上之附合）动产因附合而为不动产之重要成分者，不动产所有人，取得动产所有权。 3.动产与动产的附合

（1）含义：两个以上不同所有人的动产与动产结合，非毁损不能分离，或分离需费过巨（2）法律后果：各动产所有人，按其动产附合时之价值，对合成物形成按份共有；但是如果其中一个动产居于主要地位，则由该物所有权人取得合成物的所有权。

参考：台湾民法典第 812 条（动产之附合）动产与他人之动产附合，非毁损不能分离，或分离需费过巨者，各动产所有人，按其动产附合时之价值，共有合成物。

前项附合之动产，有可视为主物者，该主物所有人，取得合成物之所有权。（四）混合

1．含义：两个以上不同所有人的动产互相混杂，不能识别何部分属于何人所有，或者识别所需费用过巨。

2．法律后果：各动产所有人按照混合前的动产价值，共有混合物。但是如果一方的动产价值显然高过他方的，由该方取得全部所有权。

参考：台湾民法典第 813 条（混合）动产与他人之动产混合，不能识别，或识别需费过巨者，准用前条之规定。（五）加工

1．含义：对于他人的动产，加之以劳动而使之成为新物。

2．法律后果：原则上，加工物的所有权由材料所有人享有。但是如果加工所增加的价值显然高于材料价值时，所有权归加工人享有。

参考：台湾民法典第第 814 条（加工）加工于他人之动产者，其加工物之所有权，属于材料所有人。但因加工所增之价值显逾材料之价值者，其加工物之所有权属于加工人。（六）添附所发生的其他效力

1．物权法上的其他效果

（1）因为添附而丧失动产之所有权的，该动产上的其他权利问题

 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十二条（见

前）

参考：台湾民法典第 815 条（添附之效果－其他权利之同消灭）依前四条之规定，动产之所有权消灭者，该动产上之其他权利，亦同消灭。

（2）债法上的法律后果：侵权行为（《侵权责任法》第6条第1款）、不当得利（《民法通则》第92条）、违约损害赔偿责任（《合同法》第112条）、无因管理（《民法通则》第93条）的适用。

《民通意见》第86条非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条承

。

34

。

租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。

已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。

第十条承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。

第十一条承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：

（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；

（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；

（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；

（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。

第十二条承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。

五、关于拾得遗失物

（一）遗失物的含义：不为任何人占有，但是有主的动产  其含义应包括“漂流物”（《物权法》第114条）

参考：台湾民法典第 810 条（漂流物或沉没物之拾得）拾得漂流物、沉没物或其他因自然力而脱离他人占有之物者，准用关于拾得遗失物之规定。

（二）拾得遗失物的立法选择

 我国法律：《物权法》第109-113条。  参考：台湾民法典

第 803 条（遗失物拾得者之招领报告义务）

拾得遗失物者应从速通知遗失人、所有人、其他有受领权之人或报告警察、自治机关。报告时，应将其物一并交存。但于机关、学校、团体或其他公共场所拾得者，亦得报告于各该场所之管理机关、团体或其负责人、管理人，并将其物交存。

前项受报告者，应从速于遗失物拾得地或其他适当处所，以公告、广播或其他适当方法招领之。第 804 条（招领后无人认领之处置－交存遗失物）

依前条第一项为通知或依第二项由公共场所之管理机关、团体或其负责人、管理人为招领后，有受领权之人未于相当期间认领时，拾得人或招领人应将拾得物交存于警察或自治机关。

警察或自治机关认原招领之处所或方法不适当时，得再为招领之。第 805 条（认领之期限、费用及报酬之请求）

遗失物自通知或最后招领之日起六个月内，有受领权之人认领时，拾得人、招领人、警察或自治机关，于通知、招领及保管之费用受偿后，应将其物返还之。

有受领权之人认领遗失物时，拾得人得请求报酬。但不得超过其物财产上价值十分之三；其不具有财产上价值者，拾得人亦

。 35

。

得请求相当之报酬。

前项报酬请求权，因六个月间不行使而消灭。

第一项费用之支出者或得请求报酬之拾得人，在其费用或报酬未受清偿前，就该遗失物有留置权；其权利人有数人时，遗失物占有人视为为全体权利人占有。

第 805-1 条（认领报酬之例外）

有下列情形之一者，不得请求前条第二项之报酬：

一、在公众得出入之场所或供公众往来之交通设备内，由其管理人或受雇人拾得遗失物。二、拾得人违反通知、报告或交存义务或经查询仍隐匿其拾得之事实。第 806 条（遗失物之拍卖及变卖）

拾得物易于腐坏或其保管需费过巨者，招领人、警察或自治机关得为拍卖或径以市价变卖之，保管其价金。第 807 条（逾期未认领之遗失物之归属－拾得人取得所有权）

遗失物自通知或最后招领之日起逾六个月，未经有受领权之人认领者，由拾得人取得其所有权。警察或自治机关并应通知其领取遗失物或卖得之价金；其不能通知者，应公告之。

拾得人于受前项通知或公告后三个月内未领取者，其物或卖得之价金归属于保管地之地方自治团体。第 807-1 条（五百元以下遗失物之归属）

遗失物价值在新台币五百元以下者，拾得人应从速通知遗失人、所有人或其他有受领权之人。其有第八百零三条第一项但书之情形者，亦得依该条第一项但书及第二项规定办理。

前项遗失物于下列期间未经有受领权之人认领者，由拾得人取得其所有权或变卖之价金：一、自通知或招领之日起逾十五日。

二、不能依前项规定办理，自拾得日起逾一个月。第八百零五条至前条规定，于前二项情形准用之。

（三）拾得遗失物的物权变动：国家取得动产所有权的原因  《物权法》第113条。

 问题：捡了一块金表，是遗失物还是无主物？（四）遗失物的拾得人与所有权人之间的关系

1．法定之债的关系  与无因管理（《民法通则》第93条的关系）？（1）拾得人的义务：返还义务（第109条第1句）、通知或者送交义务（第109条第2句）、保管义务（第111条第1句）。

（2）拾得人的权利：费用偿还请求权（《物权法》第112条第1款） 2.悬赏广告上的义务（《物权法》第112条承认）

六、关于发现埋藏物

（一）埋藏物的含义：包藏于他物之中，不易从外部发现而所有人不明的物

。

36

。

 不仅包括埋于地下，也包括藏于其他物中的。《物权法》第114条中的“隐藏物”，可以

包括在理论上的“埋藏物”概念之中。

 例如：土地中发现的黄金，房屋墙壁夹层中发现的字画（二）发现埋藏物的立法选择

 我国规定：《物权法》第114条（参照拾得遗失物的规定），即，最终是国家取得所有权

的事由

参考：台湾民法典第 808 条（埋藏物之发现）

发见埋藏物而占有者，取得其所有权。但埋藏物系在他人所有之动产或不动产中发见者，该动产或不动产之所有人与发见人，各取得埋藏物之半。

第 809 条（有学术价值埋藏物之归属）

发见之埋藏物足供学术、艺术、考古或历史之资料者，其所有权之归属，依特别法之规定。

（三）发现埋藏物所导致的物权变动

1.能够确丁所有权人的，仍归其所有。《民通意见》第93条：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。”

2．不能取得所有权人的：归国有。《物权法》第114条。（四）埋藏物发现人与所有权人的关系

 仅在《民通意见》第93条情形下发生

 依《物权法》第114条第1句的规定，应参照第109、111、112条的规定

七、关于货币的所有权

 货币所有权：参见其木提：《货币所有权归属及其流转规则》（《法学》2009年第11期）

（另附）

思考题

四川乌木案：http://business.sohu.com/20120601/n344602011.shtml；http://news.sina.com.cn/c/2012-07-04/123424711618.shtml。

元芳，你怎么看？

。 37

。

第四节所有权的善意取得

一、概述

1．物权善意取得的概念：无处分权人的处分他人之物权的处分行为，相对人如果因信赖物权的法定公示方式而为该处分行为，则可依该处分行为而取得物权。

2．所有权的善意取得的概念：无处分权人的让与他人之所有权的处分行为，相对人如果因信赖关于该所有权的法定公示方式而受让该所有权，则可依该处分行为而取得所有权。 3．政策基础：交易安全。

 须与保障所有权的法律目的相协调 4．权利取得的性质

 原始取得，还是继受取得？

 基于法律规定而取得，还是基于法律行为而取得？

二、动产所有权的善意取得

（一）构成要件

1．须为动产

2．让与人无处分权

 所有权人原则上有处分权

 有的他物权人有处分权：质权人、留置权人 3．让与人是动产的占有人

 注意：这里主要是指普通动产的让与人。如果是汽车、航空器等特殊动产（《物权法》

第24条），则让与人须为登记的权利人 4．所有权人丧失直接占有须基于其意思  即，标的物须为“占有委托物”（基于租赁、借用、寄存、买卖等原因而丧失占有，不

论该债权行为是否有效、是否受欺诈），而非“占有脱离物”（盗赃物（包括被盗窃、抢劫、抢夺等原因）、遗失物）

5．让与行为满足除了处分权之外的所有成立、生效要件

 其中包括：动产已经交付；原因存在（如果以债权合同作为原因，则该合同须有效）  即便是特殊动产（《物权法》第24条），就此要件而言，也只需要交付即可。 6．受让人在“受让”动产时善意且无过失  “受让”时（106条1款1项）：应指动产交付之时

 “善意”指：受让人对于让与人无处分权之事实不知情。  恶意（或者有过失的善意）的证明：

 让与人的身份可疑  转让发生于近亲之间

 善意占有人通常对于由谁，如何情形下受让有记忆。如果原告要求下，拒绝为此项

陈述，应当推断为有恶意

7．受让人“支付了合理的对价”

 解释上，只要负担了该债务即可，无须已经履行

。 38

。

（二）法律效果

1．受让人取得动产所有权（第106条第1款），原所有权人的权利消灭 2．动产上的原有权利原则上消灭（《物权法》第108条）

二、不动产所有权的善意取得

（一）构成要件

1．须为不动产 2．让与人无处分权

3．让与人是不动产登记簿所记载的所有权人

5．让与行为满足除了处分权之外的所有成立、生效要件  其中包括：不动产所有权已经变更登记（《物权法》第106条第1款第3项）  其中包括：原因存在（如果以债权合同作为原因，则该合同须有效） 6．受让人在“受让”不动产时善意且无过失

 “受让”时：应指向登记机构递交不动产所有权变更登记申请之时  “善意”指：受让人对于让与人无处分权之事实不知情。  还要求无过失。

7．受让人“支付了合理的对价”

 解释上，只要负担了该债务即可，无须已经履行（二）法律效果

1．受让人取得不动产所有权 2．不动产上的原有其他权利问题

 受让时记载在不动产登记簿上的其他权利继续存在。  不动产上无须记载即发生的权利（如地役权）有的是不可对抗善意第三人的权利（如《物

权法》第158条），应当解释为不可对抗善意受让人，因而消灭。有的权利应具有可对抗第三人的效力（如《合同法》第286条上的权利），应解释为继续存在。

三、他物权的善意取得

《物权法》第106条第3款：“参照”第1款规定。具体到他物权各章节讨论。

四、遗失物的善意取得

 《物权法》第107条。注意：仅适用于动产，因为“遗失物”仅可能是动产  盗赃物的问题？

。 39

。

（一）构成要件

 基本与动产所有权善意取得相同，除了上述第4要件  为什么这样解释？（二）法律后果

1．善意受让人不能取得所有权

 解释上的疑难：第107条规定，所有权人有权“向受让人请求返还原物”，“返还原物”

似应解释为其所有权并未丧失，是请求返还占有。

 这种解释在适用结果上不够合理。但是是否应转而做不同解释，有待讨论。 2．善意受让人的权利取得原因（1）权利人向无处分权人

（2）权利人在知道或者应当知道受让人之日起二年内未请求其返还

3．权利人对善意受让人的法定之债：受让人通过拍卖或者具有经营资格的经营者购买该物的，权利人请求返还时，对其负有返还其所付费用的义务（本条第2句但书）。  受让人对无权处分人的“追偿”权（本条第3句）怎么解释？

五、善意取得的其他法律问题

1．侵权损害赔偿责任（《侵权责任法》第6条第1款）的适用《物权法》第106条第2款怎么解释？ 2．不当得利（《民法通则》第92条）的适用

第五节共有

一、共有概述

1.共有的含义：数人共同享有一个所有权。 2.共有的类型：按份共有和共同共有。 3.共有的特征

（1）共有的主体是二人以上

（2）共有的客体是特定、独立的一物

（3）各共有人的权利及于共有物的全部（每一个极小点）

二、共同共有

1、概念：数人基于共同关系，共同享有一个物的所有权  《物权法》第96条的定义太模糊

2．共同共有的发生原因：婚姻关系上的夫妻共有财产；分割前的遗产；合伙

。 40

。

3．特征

（1）共同共有以某种“共同关系”为基础。没有这种共同关系，不可能形成共同共有。共同关系消灭，则共同共有关系也随同消灭

 有共同关系，未必发生共同共有。例如夫妻无财产  《物权法》第103条：奇怪。（2）不区分共有份额

 但是可能存在“潜在”的份额，其意义在于共同关系消灭时，分割共有物时的份额，而

非共同共有存续期间行使权利的份额。例如合伙份额，夫妻共有财产（各半）。 4．共同共有的法律规范

 法律就各类共同关系分别制定规范。并无统一规范。

 《物权法》试图就按份共有与共同共有设立通则性规范，是不成功的。只能适用于按份

共有。

二、按份共有

 这是狭义的共有。也称分别共有

1．概念：按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。（《物权法》第94条）

2．按份共有的发生原因

（1）基于当事人的约定。如果两个同学共同购买一台电脑

（2）基于法律规定。例如动产与动产附合、混合、加工之下可能形成共有（3）共同共有转为按份共有。例如离婚、遗产分割时约定为共有 3.共有份额的确定：《物权法》第104条 4.共有人之间的关系

（1）共有物的管理与处分：《物权法》第96、97条（2）共有物上负担的承担：《物权法》第98条（3）共有物上的债权债务：《物权法》第102条 5．共有份额的处分（《物权法》第101条）（1）原则可以自由处分

（2）其他共有人的优先购买权 6．共有物的分割：《物权法》第99、100条

五、准共有

他物权的准共有：《物权法》第105条

债权、专利权等其他财产权的准共有：也应当准用

六、建筑物区分所有

（一）概述

1．建筑物区分所有的概念：数人对一个建筑物区分其一部分而分别独立享有其所有权，而

。 41

。

对共用部分共同享有所有权。 2．性质

（1）对专有部分，分别享有所有权

（2）对共用部分，按份额共有。性质为按份共有，但是其规范内容依特别规范

（3）专有所有权与共有权的行使，受管理规约以及业主大会、业主委员会决议的约束（《物权法》第83条第1款、第78条第1款）（二）专有部分 1.专有部分的范围

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年10月1日施行）第二条建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：

（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。

规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。

2.对专有部分的权利（1）基本规定：《物权法》第71条业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。（2）住宅用途的维持：《物权法》第77条业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。

将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。第十一条业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。

（三）共有部分

1.共有部分的范围：《物权法》第73、74条

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；

（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。

第四条业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其

。

42

。

专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。

2．共有部分的权利、义务:《物权法》第72、80条（四）管理组织

1.机构：业主大会、业主委员会（《物权法》第75条） 2．业主大会的权限：《物权法》第76条

3.业主大会、业主委员会决定的约束力：第78条 4.业主大会和业主委员会的诉权：《物权法》第83条第2款前段（五）建筑物的管理

自行管理，或者委托他人（包括物业公司）管理：《物权法》第81、82条

第五章用益物权

第一节用益物权概述

一、用益物权概述

1．含义：对他人所有的物，在一定范围内占有、使用、收益、处分的他物权。  区别：以债权为基础对他人之物的利用，例如借用合同、租赁合同之下的权利  租赁权虽然是债权，但是《合同法》第229条赋予了其一定的可对抗第三人的效力。“债

权的物权化”。 2．特征：

（1）包含占有权能（2）是有期限物权

（3）是不动产物权（在我国法律上，未规定以动产为客体的用益物权）。

二、用益物权的种类

《物权法》规定了四种。此外还有特别法上的用益物权。

三、用益物权的取得、变更、消灭

 参见物权变动的一般原因（第二章的内容）

。

43

。

 说明：导致用益物权之取得的原因，除了一般的物权行为（民事法律行为）（如地役权

合同）外，还可以是公法行为（具体行政行为、公法上的法律行为）：划拨国有建设用地使用权，（农村）宅基地使用权

 出让建设用地使用权基于“出让合同”而取得，最高人民法院将其理解为民事行为

四、特别法上的用益物权或者类似用益物权的权利

1．特别法上的用益物权：如，海域使用权（与土地承包经营权类似）（见《海域使用管理法》） 2．“特许物权”（也有学者称为“准物权”）：探矿权、采矿权、取水权、狩猎权等  实质：核心是物权取得权

第二节土地承包经营权

主要参考刘家安《物权法论》第158-163页。

一、土地承包经营权概述二、土地承包经营权的取得

（一）土地承包经营权的设定 1.家庭承包

2.其他方式的承包

（二）土地承包经营权的让与、继承

继承：家庭承包土地的承包人的承包收益可以继承。林地承包权可以继承（《农村土地承包法》31条）

三、土地承包经营权的内容

1.占有、使用权 2.收益权 3.处分权

四、土地承包经营权的“流转”

（一）家庭承包的承包经营权《农村土地承包法》第32、37条 1．权利人有权转包、出租、互换。

2.权利人转让的，应获得发包方的同意。（二）其他方式的土地承包经营权可以自由“流转”。《农村土地承包法》第49条（三）权利变动的公示方法

。 44

。

法律行为经合意即可生效，未经登记不得对抗善意第三人。《物权法》第129条

五、土地承包经营权的终止

第三节国有建设用地使用权

一、国有建设用地使用权概述

（一）国有建设用地使用权的含义

 对国家所有的土地所享有的占有、使用、收益的权利，包括利用该土地建造建筑物、构

筑物及其附属设施的权利。

 对比：集体建设用地使用权：使用本集体土地进行建设，或者以集体建设用地使用权入

股、联营等形式兴办企业，当事人取得的集体建设用地使用权（二）建设用地使用权的具体类型

1.划拨国有建设用地使用权：以划拨方式取得的国有建设用地使用权。 2．以有偿方式获得的国有建设用地使用权

（1）出让国有建设用地使用权：以出让方式取得的国有建设用地使用权。

（2）租赁国有建设用地使用权：以国有土地租赁方式取得的国有建设用地使用权

（3）作价出资或者入股国有建设用地使用权：以国有土地使用权作价出资或者入股方式取得的国有建设用地使用权

（4）授权经营国有建设用地使用权：以国家授权经营方式取得的国有建设用地使用权（三）性质：他物权，用益物权，在国有土地上设定

二、建设用地使用权的设定

1、行政划拨

2、出让或者其他有偿方式

三、期限

划拨建设用地使用权没有期限，出让建设用地使用权40－70年（根据用途）

四、内容（权能）

1、占有、使用、收益。其具体方式要受到用途的限制。 2、处分（对权利本身的处分）

。 45

。

（1）转让：买卖，赠与，互易。法律上有转让的限制（2）设定抵押权

五、权利变动的公示

登记生效主义（《物权法》第139、145条）

六、建设用地使用权的消灭

 灭失，依法收回，期限届满

第四节宅基地使用权

见刘家安《物权法论》第168-170页。

第四节地役权

一、地役权概述

1.地役权的定义：为自己享有物权之不动产（需役地）的利益，而使用他人不动产（供役地）的权利。

2.地役权设定在不动产之上，包括土地和房屋。

注：刘家安《物权法论》第171页的说法欠妥。参见《房屋登记办法》第3章第3节的有关规定。

 地役权可以发生在土地与土地之间、土地与房屋之间、房屋与房屋之间。

3.地役权乃是权利人（需役地的权利人）对他人之不动产的权利。供役地的权利人对此有不作为义务或者容忍义务。

4.地役权和相邻关系的关系：扩张、限制或者使之具体化

二、地役权的特征

 参见刘家安《物权法论》第172-173页；《物权法》第164-167条。 1.地役权的从属性 2.地役权的不可分性

三、地役权的取得、变更、消灭

（一）地役权的设定 1.地役权依地役权合同而取得

。 46

。

 地役权合同的性质：物权合同（物权行为）  如果约定了地役权费用，则关于该费用的条款的性质是债权合同，所发生的债务具有可

对抗第三人的效力（但非经登记不得对抗善意第三人）。  合同双方：供役地权利人与需役地权利人

 就自己的不动产设定地役权？参见王泽鉴《民法物权》（第二版）第333页。 2.地役权合同须满足法律行为的各种要件，并须采取书面形式（《物权法》第157条第1款）  其中，处分人（供役地权利人）须具有处分权。  为他人之不动产设定地役权，是一种处分行为。须供役地不动产的所有权人或者用益物

权人（建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权）。  土地所有权人（国家、集体）设定地役权的限制：《物权法》第163条  以债权为基础而利用不动产的人（例如房屋承租人），是否享有该处分权？参见王泽鉴

《民法物权》（第二版）第333页。 3.地役权未经登记，不得对抗善意第三人（《物权法》第158条）（二）地役权设定后的继受取得

1.让与

2.继承、法人合并、分立等法定原因而导致的权利取得

 应与需役地上基础权利同一命运。类推适用《物权法》第164条。

四、地役权的效力

1.一般规定

（1）地役权人的权利：“利用”供役地（《物权法》第156条第1款），但应尽量减少对供役地权利人的限制（《物权法》第160条）

（2）供役地权利人的义务：容忍地役权人的使用，或者不为一定的行为（物权法）第159条）

2.“利用”的具体形态

（1）对供役地进行使用、收益，例如通行、排水、引水、铺设管线等

（2）禁止供役地上的某种使用，例如，不得建造建筑物或者不得建造超过一定高度的建筑物（以使地役权人获得采光、眺望上的利益。“眺望地役权”、“采光地役权”），或者不得进行某种行为（例如不得排放某种污染物或者噪音，营业竞争的限制）  注：营业竞争的限制能否在我国被登记机构进行登记，尚有疑问。 3.特定地役权的内容，以地役权合同的约定为准

四、地役权的消灭

（一）期限届满

（二）供役地权利人“解除地役权合同”：《物权法》第168条

 从属性的体现

 须与需役地上的基础权利一并让与（《物权法》第164条）。实现抵押权时导致基础

权利变动时亦同（《物权法》第165条）

。

47

。

 问题：是让与取得，还是作为需役地上基础权利的从权利而依法发生转移？  供役地上地役权负担的转移：《物权法》第167条。——严格来说，这里并非地役

权负担的转移。

第六章担保物权以及债的其他担保方式

第一节债的担保概述

一、债的担保方式概述

（一）债务不能实现的风险及其规避

（二）债的一般担保：债务人应以其全部财产清偿债务

1．普通债权人的法律地位：仅可以主张债的一般担保

 维持债的一般担保的特别制度：债的保全（债权人代位权、债权人撤销权、破产法上的

债权人撤销权）

 某些普通债权人的优先地位

《企业破产法》第一百一十三条破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

第四十一条人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（一）破产案件的诉讼费用；

（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；

（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。第四十二条人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：

（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；

（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。

第四十三条破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。

。 48

。

债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。

 债的一般担保的例外情形：虽然属于债务人的财产，但是无须用于清偿债务  限定继承

继承法第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。

 不得强制执行的财产

《民事诉讼法》第243条第1款被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

第244条第1款被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

（三）债的特别担保：债权人可获得比一般担保更多的受偿机会的各种措施

1.人的担保：保证；债务加入（并存的债务承担）也可以发挥类似的功能 2.物的担保——各种担保物权 3.金钱担保：定金、押金

4.非典型担保：通过对所有权的特殊约定，达到类似担保物权的效果。可以包括融资租赁、所有权保留、让与担保、卖渡担保等。

（四）其他法律制度上可以达到类似债的担保作用的制度或者合同安排

 票据行为

 股份有限公司的优先股、普通股、劣后股的股东类别

 有限合伙中普通合伙人、有限合伙人（又可分为“优先有限合伙人”和“劣后有限合伙

人”）的区分

 信托关系中的“优先受益权人”和“劣后受益权人”的区分。

二、担保物权概述

（一）担保物权的一般特征 1．目的在于担保债务的履行

2．标的是特定的物或者特定的权利 3．是一种变价权、优先受偿权 4．具有从属性和不可分性

。 49

。

（二）担保物权的类型

1.抵押权（包括船舶抵押权、民用航空器抵押权） 2.质权（包括动产质权、权利质权） 3.留置权

4.其他的法定担保物权

（1）建设工程价款优先受偿权（《合同法》第286条）（2）船舶优先权

（3）民用航空器优先权

三、“优先权”的一般问题

（一）优先权的概念

1.定义：基于法律的规定，特种债的债权人对于债务的全部财产或者特定财产所享有的优先受偿的权利。

2.分类：一般优先权、特别优先权

3.在我国法律上的地位：并非统一制度，而是一个理论概念  共通特点：均是基于法律规定而发生的权利（二）一般优先权

1.定义：特种债权的债权人就债务人的一般财产所享有的优先受偿的权利。 2.具体类型：参见上文《企业破产法》条文

3.效力：相对于其他债权，具有优先地位。但是，不能优先于担保物权（包括特别优先权）（三）特别优先权

1.定义：特种债权的债权人就债务人的特定财产所享有的优先受偿的权利 2.性质：均为法定的担保物权。

3.具体类型：现行法之下的三种（见上）（1）建设工程价款优先受偿权

《合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

（2）船舶优先权

《海商法》第二十一条船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。

第二十二条下列各项海事请求具有船舶优先权：

（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同

。 50

。

所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；

（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；

（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。载运２０００吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第（五）项规定的范围。

（3）民用航空器优先权

《民用航空法》第三章（民用航空器权利）第三节（民用航空器优先权）

第十八条民用航空器优先权,是指债权人依照本法第十九条规定,向民用航空器所有人､承租人提出赔偿请求,对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利｡第十九条下列各项债权具有民用航空器优先权:

(一)援救该民用航空器的报酬; (二)保管维护该民用航空器的必需费用｡前款规定的各项债权,后发生的先受偿｡

第二十条本法第十九条规定的民用航空器优先权,其债权人应当自援救或者保管维护工作终了之日起三个月内,就其债权向国务院民用航空主管部门登记｡

第二十一条为了债权人的共同利益,在执行人民法院判决以及拍卖过程中产生的费用,应当从民用航空器拍卖所得价款中先行拨付｡

第二十二条民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿｡

第二十三条本法第十九条规定的债权转移的,其民用航空器优先权随之转移｡第二十四条民用航空器优先权应当通过人民法院扣押产生优先权的民用航空器行使｡

第二十五条民用航空器优先权自援救或者保管维护工作终了之日起满三个月时终止;但是,债权人就其债权已经依照本法第二十条规定登记,并具有下列情形之一的除外:

(一)债权人､债务人已经就此项债权的金额达成协议; (二)有关此项债权的诉讼已经开始｡

民用航空器优先权不因民用航空器所有权的转让而消灭;但是,民用航空器经依法强制拍卖的除外｡

4.取得：见特别法的具体规定。通常直接取得（建设工程价款优先受偿权、船舶优先权），但是有的需要登记（《民用航空器法》第20条）

5．效力：是法定的担保物权。与其他债权、担保物权的关系，依特定的法律规定决定。（1）建设工程价款优先受偿权：优先于抵押权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第1条）（2）船舶优先权：《海商法》第23-25条（3）民用航空器优先权：《民用航空法》第21、22条。

第二节保证

法律：《担保法》，《民法通则》89条1款，《民通意见》106－111条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（2000年），《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（1994年）等。

。

51

。

一、保证概述

1．概念：第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由该第三人按约定履行债务或者承担责任的合同关系。《担保法》第6条。

2．保证所担保的主债务：可以是任何标的，包括出资义务（注册资金）（《担保法解释》第27条）

 “保证监督支付专款专用”并非真正的保证，但可能承担违约责任（《担保法解释》26

条） 3．特征

（1）属于人的保证

（2）是单务合同、诺成合同、要式合同（《担保法》第13条）（3）是从合同，具有从属性（《担保法》第5条1款，22条）

二、保证合同的当事人

1．债权人：就是主债权人

2．债务人：保证人。范围：可以是主债务人以外的法人、其他组织或者公民（《担保法》第7条）。“其他组织”的范围：《担保法解释》第15条）。

三、保证合同的成立、生效

 除了合同的一般成立、生效要件外，特别要件包括：（一）保证人的资格（民事行为能力）问题

1．国家机关原则上不得为保证人，否则无效（《担保法》第8条，《担保法解释》第3条） 2．以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，否则无效。但是从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人。《担保法》第9条，《担保法解释》第3、16条。 3．一般的法人、其他组织和公民可以作保证人（《担保法》第7条）。“其他组织”的范围：《担保法解释》第15条）。

4．保证人是否有“代偿能力”不影响保证合同的效力（《担保法》第7条，但应以《担保法解释》14条为准）（二）意思表示的瑕疵

1．因为主合同债权人的欺诈、胁迫订立的保证合同：无效。《担保法》第30条2项。  如何与《合同法》的规定相协调（实务意义不大）？

2．因为主合同债务人的欺诈、胁迫订立的保证合同，债权人知道或者应当知道的：无效。《担保法解释》第40条。

 例如：甲要向信用社借款，找到乙，声称自己正在做木材生意（欺诈），请求乙提供保

证。乙同意。甲获得贷款后逃走。

。 52

。

 第三人欺诈问题。

3．因为主合同双方的串通、共同骗取保证的：无效。《担保法》第30条1项。具体体现：贷新还旧时，除非保证人知道或者应当知道，否则保证原则上无效（《担保法解释》第39条）。

4．相关问题：债务人和保证人共同欺骗债权人订立主合同和保证合同，合同可撤销。《担保法解释》第41条。

（三）代理权（代表权）的瑕疵问题

1．公司提供的保证：越权无效。《担保法解释》第4条，《公司法》第16条。

《公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

……

2．企业法人分支机构可以在书面授权范围内提供保证，无授权或者越权的无效，授权不明推定为有授权；职能部门不得为保证人（《担保法》第10条，《担保法解释》第17、18条）。 3．表见代表：《担保法解释》第11条。（四）对外担保时违法或者未经批准登记的，无效。《担保法解释》第6条。

（五）书面形式要求：《担保法》13条

 适用《合同法》中关于合同形式的规定。  债权人的默示承诺：《担保法解释》第22条1款。

 《担保法》适用范围外的其他保证：似乎不必书面形式。《民通意见》108条第1款。（六）主合同必须有效（从属性的体现）

 《担保法》第5条。

 对超过诉讼时效的主债务提供保证的，有效。《担保法解释》第35条。

。

53

。

（七）担保合同无效后的赔偿责任（适用于保证合同）

1．一般原则：担保合同无效，债务人、担保人、债权人有过错的，各自承担相应的责任（《担保法》第5条第2款）

2．主合同有效而担保合同无效的

（1）一般原则：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一（《担保法解释》第7条）。（2）明确规定了赔偿责任的具体事由

A．各种担保合同的共通性事由：  公益性机构违法担保（《担保法解释》第3条）  公司越权为他人担保（《担保法解释》第4条）  违法或者未经批准登记的对外担保（《担保法解释》第6条）

B．其他原因

 企业法人分支机构的未获授权或者越权保证时的赔偿责任：《担保法》第29条，《担保

法解释》第17条1、4款（很特殊）。

 企业法人职能部门提供的保证无效后的赔偿责任：《担保法解释》第18条。 3．主合同无效导致担保合同无效的

担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一（《担保法解释》第8条）。  注意：主合同被解除不影响担保合同的效力（《担保法解释》第10条）

四、保证责任（保证义务）

（一）内容

主债务人不履行债务时，按照约定履行债务或者承担违约责任。约定代为履行的，如果不能代为履行则要承担赔偿责任（《担保法解释》第13条）。（二）保证担保的范围

全部债权（《担保法》第21条，参考《民通意见》第108条2款）（三）保证方式

 两种（《担保法》第16条）。没有约定的，为连带责任保证（《担保法》第19条）。 1．一般保证（与连带责任保证的区别在于：保证人享有先诉抗辩权）

（1）先诉抗辩权的内容：保证人在债权人就主债务人的财产依法强制执行且无效果之前，可以对债权人拒绝清偿的权利（《担保法》第17条2款）（2）先诉抗辩权的丧失：三种情形（《担保法》第17条3款，《担保法解释》第25条）。 2．连带保证责任：一旦债务人迟延履行，债权人就可以要求保证人承担保证责任（《担保法》

。

54

。

第18条2款）。

（四）共同保证时的保证责任承担

1．除非保证人与债权人另有约定，否则保证人之间承担连带责任（《担保法》第12条，《担保法解释》第19条1款）。 2．连带共同保证责任的承担

（1）债权人可以要求任何一个保证人承担全部责任（《担保法》第12条，《担保法解释》第20条1款）

（2）保证人之间约定的份额不能对抗债权人，仅有内部效力（《担保法解释》第19条2款）（3）部分保证人履行了保证责任后，向债权人不能追偿的部分，在内部按照约定的比例（无约定时平均）分担（《担保法解释》第20条2款）

3．按份共同保证的责任承担：各自承担其约定份额（保证人与债权人之间的约定），只能对债务人有追偿权（《担保法解释》第21条）。（五）最高额保证

1．含义：《担保法》第14条。特征：为将来发生的债权（并且其数额尚不确定）作担保。 2．担保的主债务：一定期间内连续发生的借款合同或者商品交易（《担保法》第14条） 3．抵押权所担保的债权的范围的确定：《担保法》第27条，《担保法解释》第23条。（1）“决算期”届满时的债权余额，但不得超过约定的最高限额。（《担保法》第27条的用词是“保证期间”，注意：它与通常所称的保证期间（《担保法》第25、26条）性质迥异）（2）未约定“决算期”的，保证人可以随时通知债权人，通知到达时债权范围确定。

五、保证人的权利

（一）可以主张债务人对债权人的抗辩（《担保法》第20条） 1．可以主张债务人的抗辩权（《担保法》第20条）

 即使主债务人不主张或者抛弃这些抗辩，保证人仍可以主张。（1）主债权未发生

（2）主债权已经消灭（清偿，抵销，提存等）

（3）拒绝履行的抗辩（同时履行，不安抗辩，诉讼时效等）（4）主债务人的抵销权？

参考：台湾民法典第 742-1 条（保证人之抵销权）保证人得以主债务人对于债权人之债权，主张抵销。

2.可以主张主债务人的其他类似权利

参考：台湾民法典第 744 条（保证人之拒绝清偿权）

主债务人就其债之发生原因之法律行为有撤销权者，保证人对于债权人，得拒绝清偿。

。 55

。

（二）先诉抗辩权（一般保证的保证人）

（三）基于一般债务人的地位而享有的权利

 比如，主张保证合同因为自身的原因而无效、可撤销、超过时效等。

六、保证责任的变更

1．主债权转让的，保证人继续对新债权人承担责任，有特约的除外（《担保法》第22条，《担保法解释》第28条）

2．主债务转让时：保证人对于未经其书面同意的债务（或者部分债务）不再承担责任（《担保法》第23条，《担保法解释》第29条）。

3．债权人与主债务人协议变更主合同的内容、履行期限的：《担保法解释》第30条。注意：《担保法》第24条实际已经被取代。

七、保证责任的消灭

（一）保证期间的届满

1．保证期间的含义：根据法律规定或者合同约定，保证人承担保证责任的期限。  《担保法》第25、26条。注意：第27条规定的“保证期间”并非该意义。  也就是保证责任的存续期限。该期限届满，则保证人不再承担保证责任。  注意：保证期间不发生中止、中断、延长（《担保法解释》第31条），只有《担保法》

第25条有一个地方准用“中断”的例外。

 债权人在保证期间内向保证人主张权利的，双方之间适用诉讼时效。  最高额保证的保证期间问题：《担保法解释》第37条 2.一般保证的保证期间

（1）保证期间：无约定的，为6个月（《担保法》第25条1款。视为没有约定和约定不明的情形：《担保法解释》第32条）

（2）保证期间的起算：主债务履行期届满之日（《担保法》第25条1款）。主合同对主债务履行期限没有约定的：从主债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算（《担保法解释》第33条）。

（3）保证期间届满的认定及其效力

A．债权人没有在保证期间内对债务人起诉或者申请仲裁的，保证债务消灭。 B．债权人在保证期间内对债务人起诉或者申请仲裁的，已经经过的保证期间归于无效。重新起算的时间：应当是在胜诉、主债务人不按照判决或者裁决履行义务、债权人请求强制执行、法院经强制执行无效果后，保证期间重新起算。理由：思考先诉抗辩权的意义。

C．重新起算后，债权人须在保证期间内向保证人提出要求。要求方式不限。否则，保证债务消灭。一旦提出要求，则以后不再考虑保证期间问题。

 举例：A、B订立借款合同，C为一般保证人，主债务于2011年1月1日到期，B没有

履行。则：

。 56

。

 如果A直到7月1日没有起诉B，则C的保证责任消灭（不论A是否有其他主

张权利的行为）

 如果A在6月1日起诉了B，则保证期间中断。2012年2月1日，A胜诉，判

决确定B应当在4月1日履行。假如A一直没有申请执行，2年后（2014年4月1日），申请执行期限届满（参见《民事诉讼法》第239条）。A如果在2014年6月1日要求C承担保证责任，C可以主张B的抗辩（《担保法》第20条第1款），拒绝履行保证责任。

《民事诉讼法》（2012）第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

 基本同上，但A在2012年6月1日向法院申请强制执行，执行法院于2012年8月1日确定B无财产可供执行，则保证期间中断事由消灭，从该日起重新计算保证期间6个月，至2013年2月1日届满。A如果在2013年3月1日向C主张权利，被拒绝后，于11月1日起诉C，则法院应根据《担保法》第25条判定C的保证责任消灭。

2．连带责任保证

（1）保证期间：无约定的，为6个月（《担保法》第26条1款。视为没有约定和约定不明的情形：《担保法解释》第32条）

（2）保证期间的起算：主债务履行期届满之日（《担保法》第26条1款）。主合同对主债务履行期限没有约定的：《担保法解释》第33条。

（3）保证期间届满的认定及其效力：在保证期间内没有向保证人提出要求的（形式不限），保证债务消灭（《担保法》第26条）。（二）债权人放弃担保物权见“担保的并存”一节

（三）一般保证的债权人怠于向债务人行使权利导致强制执行无效果的，保证人在相应范围内免责

《担保法解释》第24条

（四）债务人破产时，债权人因为过错而导致保证人不能预先行使追偿权的，保证责任部分免除

《担保法解释》第45条

（五）其他原因：主债务消灭，保证合同本身因为协议解除，免除，清偿等消灭。  注意：主合同的解除并非保证债务的消灭事由（《担保法解释》第10条）

。

57

。

八、诉讼时效的计算

1．保证合同的诉讼时效期间的起算（1）一般保证：《担保法解释》第34条第1款，如果保证期间未届满，从债权人对主债务人的诉讼判决或者仲裁裁决生效之日起算。但是，由于一般保证人的先诉抗辩权（《担保法》第17条第2款），该规定应解释为对债务人强制执行无效果之后才起算对一般保证人的诉讼时效。

（2）连带保证：根据《担保法解释》第34条第2款，从债权人要求保证人承担保证责任之日起（须在保证期间届满前）开始起算。

2．一般保证的主债务时效中断，保证债务的时效中断；连带责任则否（《担保法解释》第36条1款）

3．两类保证的主债务时效中止的，保证债务时效中止（《担保法解释》第36条2款）

九、保证人与债务人的关系：追偿关系

1．一般规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿（《担保法》第31条）  解释上，应当依照基础关系决定是否有追偿权及其范围。保证人和被保证人之间通常有

合同（委托合同、赠与性质的合同，或者其他合同）。无约定的，为无因管理（《民法通则》第93条）或者不当得利（《民法通则》第92条）。 2．追偿范围：实际清偿额，但不超过主债权的范围（《担保法解释》第43条） 3．追偿权的预先行使：债务人破产时（《担保法》第32条，《担保法解释》第44-46条）。 4．追偿权的诉讼时效：自保证人向债权人承担责任之日起算（《担保法解释》第42条2款） 5．程序问题：《担保法解释》第42条1款。

十、有关的诉讼程序问题

1．一般保证之下，可以将债务人和保证人作为共同被告，但保证人仍承担补充责任（《担保法解释》第125条）。

2．连带责任保证之下的当事人问题：《担保法解释》第126条。 3．其他问题：《担保法解释》第127条

十一、类似保证的其他制度

（一）部分的财产保险

如：保证保险（履约保证保险、忠诚保证保险）、责任保险、信用保险

（二）独立保证（independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit）在国际贸易中常用。

在国内约定独立保证的效力？

。 58

。

第三节定金

一、定金概述

1．概念：合同一方当事人为确保合同的履行或者担保合同的成立为目的，而向对方支付的一定的金钱。

为担保合同的履行，当事人约定，由一方当事人在合同订立之后，履行之前，预先向对方给付的作为合同履行担保的一定金额。《担保法》第89条。 2．定金的种类

（1）立约定金：作为订立主合同的担保。《担保法解释》第115条。（2）成约定金：作为主合同的成立或者生效要件（《担保法解释》第116条）。不存在定金罚则的适用问题。（3）违约定金：《担保法》第89条。——这是《担保法》第6章所规定的定金。（4）解约定金：以适用定金罚则为代价而解除合同。《担保法解释》第117条。（5）证约定金：现行法无规定 3．定金担保的特征

（1）是金钱担保：特殊的物的担保

（2）定金合同的当事人就是主合同的当事人

（3）定金合同为实践性合同（须交付定金才生效）（4）定金合同为从合同，有从属性

二、定金合同的成立与生效

 由于《担保法》本身规定的仅仅是违约定金，其第90条的规定是否直接适用于其他类

型的定金不无疑问。解释上应肯定之。 1．双方达成协议。

 《担保法解释》第118条：合同中必须精确约定，否则不认定为定金

 实质：意思表示解释问题。该规定似嫌武断 2．书面形式：《担保法》第90条。

 问题：有口头约定，但交付了定金，怎样认定其效力？ 3．实际交付：《担保法》第90条。交付的数额与约定不符的，以交付额为准（《担保法解释》第119条）

4．消极要件：数额不超过主合同标的额的20%，超过部分无效《担保法》第91条。《担保法解释》第121条似乎将其扩及于其他类型的定金。  解释上，不应适用于成约定金。此类定金的效力并非“罚则”。

三、违约定金的效力：定金罚则的适用

（一）适用定金罚则的条件：一方“不履行约定的债务”（《担保法》第89条）。 1．客观要件

。

59

。

（1）一方当事人给付定金作为合同履行的担保，并且定金合同已经生效（特别是已经交付）。（2）一方当事人“根本违约”：一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现。《担保法解释》第120条1款。

（3）一方当事人不完全履行合同。按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。《担保法解释》第120条2款。 2．免责事由（《担保法解释》第122条）。

（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。（2）因为合同以外的第三人的过错而导致不能履行的，适用定金罚则。  问题：与违约责任的一般规则的关系？（二）定金罚则：《担保法》第89条（《合同法》第115条乃是重复规定）（三）与违约金的关系：选择适用《合同法》第116条

四、立约定金的效力：定金罚则的适用

 《担保法解释》第115条 1．适用的条件

（1）当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保，并且定金合同已经生效（特别是定金已经交付）。

（2）一方当事人拒绝订立主合同。

2．定金罚则的适用：给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

五、成约定金的效力：合同的生效

 《担保法解释》第116条

1．构成要件：当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件。 2．法律效果

（1）当事人根据约定交付了定金的，合同成立或者生效。（2）当事人没有支付定金的，合同不生效。

 但是，主合同已经履行或者已经履行主要部分的，合同生效。参考《合同法》第36条。

六、解约定金的效力：定金罚则的适用

 《担保法解释》第117条 1．适用的条件：

（1）双方约定了解约定金，并且定金合同已经生效（特别是定金已经交付）

。 60

。

（2）一方当事人解除主合同 2．定金罚则的效力

（1）交付定金一方解除主合同的，无权请求返还定金。（2）收受定金一方解除主合同的，应当双倍返还定金。

（3）合同解除后，仍应当按照《合同法》第97条的规定，决定是否要承担恢复原状、补救措施的责任。

 《担保法解释》第117条第2句：“对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和

国合同法》的规定。解释上，《合同法》第97条关于恢复原状、采取补救措施的规定，似乎应当适用。但是，赔偿损失的责任，似乎不再适用。

七、附：押金和类似的担保方式

（一）押金的概念

押金，或称为“保证金”、“履约保证金”、“风险抵押金”等，指当事人双方约定, 债务人或第三人向债权人给付一定的金额作为其履行债务的担保, 债务履行时，返还押金或予抵扣；债务不履行或者符合约定的其他条件时, 债权人得就该款项优先受偿。（一）民法上的押金

例如：

1．租赁合同。特别是房屋租赁合同 2．“住院押金”：患者在办理住院手续时，通常被要求向医院交纳一定数额的住院押金，通常抵扣医疗费用，目的是防止患者接受治疗后不支付医疗费。 3．信用证开证保证金 4．期货交易保证金

《期货交易管理条例》（2007年制定、2012年修订）第二十九条期货交易应当严格执行保证金制度。期货交易所向会员、期货公司向客户收取的保证金，不得低于国务院期货监督管理机构、期货交易所规定的标准，并应当与自有资金分开，专户存放。

期货交易所向会员收取的保证金，属于会员所有，除用于会员的交易结算外，严禁挪作他用。 ……

第三十五条期货交易所会员的保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。会员未在期货交易所规定的时间内追加保证金或者自行平仓的，期货交易所应当将该会员的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。

客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。

第三十七条会员在期货交易中违约的，期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权。客户在期货交易中违约的，期货公司先以该客户的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货公司应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该客户的相应追偿权。

第三十八条实行会员分级结算制度的期货交易所，应当向结算会员收取结算担保金。期货交易所只对结算会员结算，收取和追收保证金，以结算担保金、风险准备金、自有资金代为承担违约责任，以及采

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取其他相关措施；对非结算会员的结算、收取和追收保证金、代为承担违约责任，以及采取其他相关措施，由结算会员执行。

5．包装物押金。企业销售货物时就包装物向对方收取的押金，退还包装物（例如啤酒瓶）时退还，目的是促使购货方退回包装物，以便再利用。 6.拍卖、投保、竞买保证金。

例如：

《招标投标法》第46条第2款：“ 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。” 第六十条中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。

《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2002年国土资源部制定，2007年修订）

第二十条以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书。

中标通知书或者成交确认书应当包括出让人和中标人或者竞得人的名称，出让标的，成交时间、地点、价款以及签订国有建设用地使用权出让合同的时间、地点等内容。

中标通知书或者成交确认书对出让人和中标人或者竞得人具有法律效力。出让人改变竞得结果，或者中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的，应当依法承担责任。

第二十一条中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款；其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5 个工作日内予以退还，不计利息。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（（2004年，法释[2004]16号）为了进一步规范民事执行中的拍卖、变卖措施，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合人民法院民事执行工作的实践经验，制定本规定。

第一条在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。

第十三条拍卖不动产、其他财产权或者价值较高的动产的，竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金。申请执行人参加竞买的，可以不预交保证金。保证金的数额由人民法院确定，但不得低于评估价或者市价的百分之五。

应当预交保证金而未交纳的，不得参加竞买。拍卖成交后，买受人预交的保证金充抵价款，其他竞买人预交的保证金应当在三日内退还；拍卖未成交的，保证金应当于三日内退还竞买人

第二十五条拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖。重新拍卖时，原买受人不得参加竞买。

重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。扣除后保证金有剩余的，应当退还原买受人；保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行。

6．物业装修保证金。

例如：《厦门市物业管理服务收费办法》（厦门市人民政府，1997年）

第五条本办法下列用语的含义是：……（五）装修保证金，是指业主和非业主使用人在入户装修时，为保证遵守有关规定，维护房屋总体安全而向物业管理单位预交的押金。

第十七条房屋装修保证金应在装修户与装修单位签订装修合同后或发生实际装修前，由物业管理单位向装修户收取。

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房屋装修保证金按每单元建筑面积每平方米15元的标准收取（最高限额为5000元），装修完毕，应由物业管理单位验收，没有破坏主要房屋结构或平面的，装修保证金应在验收后如数退还，其代管利息应作为物业管理单位承担监管任务的费用列入收支范围；破坏主要房屋结构或平面的，物业管理单位有权制止，并要求其限期改正；逾期不改正的，可会同有关部门进行强制恢复；造成损失的有权要求责任人赔偿。

（三）押金条款的适用

 似乎应当准用《担保法》关于定金（违约定金）的规定。  如何评价下列解释？

《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之四（试行）》 (2003年3月5日，京高法发[2003]61号)

七、几类保证金的性质如何认定?

由信用证开证申请人交付给开证行的开证保证金，其目的是用于担保申请人偿还信用证项下的款项，具有金钱质押的性质。开证行对开证保证金享有优先受偿权。

银行承兑汇票保证金是出票人依承兑协议向承兑银行缴存的保证金，与信用证开证保证金具有同类性质。

证券交易保证金、期货交易保证金，是客户为从事证券交易、期货交易，存放于客户在证券经营机构或期货经纪公司特定的资金账户中的款项，不具有担保或违约定金性质，该资金所有权属于客户。（四）公法上的类似制度 1．取保候审保证金

《刑事诉讼法》第66条：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”第69条第3款：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。”第71条：“犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。”

2.发票保证金。

《中华人民共和国发票管理办法》（国务院1993年）第十九条税务机关对外省、自治区、直辖市来本辖区从事临时经营活动的单位和个人申请领购发票的，可以要求其提供保证人或者根据所领购发票的票面限额及数量交纳不超过1万元的保证金，并限期缴销发票。

按期缴销发票的，解除保证人的担保义务或者退还保证金；未按期缴销发票的，由保证人或者以保证金承担法律责任。

税务机关收取保证金应当开具收据。

3．直销企业保证金。

《直销管理条例》第二十九条直销企业应当在国务院商务主管部门和国务院工商行政管理部门共同指定的银行开设专门账户，存入保证金。

保证金的数额在直销企业设立时为人民币2000万元；直销企业运营后，保证金应当按月进行调整，其数额应当保持在直销企业上一个月直销产品销售收入15％的水平，但最高不超过人民币1亿元，最低不少于人民币2000万元。保证金的利息属于直销企业。

第三十条出现下列情形之一，国务院商务主管部门和国务院工商行政管理部门共同决定，可以使用保证金：

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（一）无正当理由，直销企业不向直销员支付报酬，或者不向直销员、消费者支付退货款的；（二）直销企业发生停业、合并、解散、转让、破产等情况，无力向直销员支付报酬或者无力向直销员和消费者支付退货款的；

（三）因直销产品问题给消费者造成损失，依法应当进行赔偿，直销企业无正当理由拒绝赔偿或者无力赔偿的。

4．旅行社质量保证金。

《旅行社管理条例》（2009）第十三条旅行社应当自取得旅行社业务经营许可证之日起3个工作日内，在国务院旅游行政主管部门指定的银行开设专门的质量保证金账户，存入质量保证金，或者向作出许可的旅游行政管理部门提交依法取得的担保额度不低于相应质量保证金数额的银行担保。

经营国内旅游业务和入境旅游业务的旅行社,应当存入质量保证金20万元；经营出境旅游业务的旅行社，应当增存质量保证金120万元。

质量保证金的利息属于旅行社所有。

第十五条有下列情形之一的，旅游行政管理部门可以使用旅行社的质量保证金: （一）旅行社违反旅游合同约定，侵害旅游者合法权益，经旅游行政管理部门查证属实的；

（二）旅行社因解散、破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费用损失的。

第十六条人民法院判决、裁定及其他生效法律文书认定旅行社损害旅游者合法权益，旅行社拒绝或者无力赔偿的，人民法院可以从旅行社的质量保证金账户上划拨赔偿款。

第十九条旅行社不再从事旅游业务的，凭旅游行政管理部门出具的凭证，向银行取回质量保证金。

第四节抵押权

一、抵押权概述

1．概念：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人就该财产优先受偿的权利。《物权法》第179条第1款。 2．特征：

（1）标的物：动产，不动产，某些不动产物权（2）抵押人：债务人或者第三人（3）不转移标的物的占有

（4）抵押权的从属性：抵押权是从物权，主债权不发生则抵押权不成立，主债权转移则抵押权随同转移，主债权消灭则随同消灭。《物权法》第172条第1款第2、3句、第177条第1项、第192条，《担保法》第50、52条，《担保法解释》第72条1款。

（5）抵押权的不可分性：抵押人于债权未受全部清偿之前，可以就抵押物的全部行使权利。《担保法解释》第71条。

（6）物上代位性：抵押人因为抵押物的毁损灭失而受有赔偿金，其赔偿金为抵押物的代位物，抵押权人对其有优先受偿的权利。《物权法》第174条，《担保法》第58条，《担保法解释》第80条。

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二、抵押权的设定（抵押合同的成立和生效）

 抵押合同的性质：物权合同。参见葛云松《物权行为：传说中的不死鸟》

 注意：就不动产抵押权而言，具有物权行为性质的抵押合同，是抵押申请文件。“抵押

合同”本身，如果包含了设定抵押权之债的合意，则为债权合同。否则，什么也不是。（一）成立要件：书面抵押合同《物权法》第185条，《担保法》第38条（二）法律行为的一般生效要件

 应满足法律行为的一般生效要件。除了适用一般规定外，法律还就其中某个要件有具体规定：

1．民事行为能力问题——公益性机构原则上无效、例外有效（《担保法解释》第3、53条） 2．内容的确定性

《担保法解释》第56条第1款抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

3．内容的合法性

（1）抵押物适格：一般规定（《物权法》第180、184条、《担保法》第34、37条）  原则：抵押人有权处分的财产（《物权法》第180条）。并非必须享有财产权本身。

 房、地产权利一致原则：《物权法》第182条。  包括在建工程。《物权法》第180条第1款第5项、《担保法解释》第47条  包括按份共有的份额，但不包括共同共有的“份额”（《担保法解释》第54条1款）  包括以非家庭承包方式取得的土地承包经营权（《物权法》第180条第1款第3项）  包括“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”——《物权法》第180条第1款第

7项。改变了《担保法》第34条第1款第6项。  不包括社会公益设施（《物权法》第184条第3项）  不包括禁止流通物（《担保法解释》第5条）  不包括权属不明或者有争议的财产（《物权法》第184条第4项）

 解释上，应认为仅指：如果此类财产的抵押须登记，则登记机关不办理抵

押登记，从而使得抵押权不能设定。其他财产，应不受该规定的限制。  具体判断：就不动产而言，应根据异议登记制度来实现。参见建设部

《房屋登记办法》第78条。

 不包括正在被采取强制措施的财产（《物权法》第184条第5项。参见建设部

《房屋登记办法》第22条第6项）  不包括违章建筑（《担保法解释》第48条），  不包括土地所有权（《物权法》第184条第1项）  不包括普通的集体土地使用权（《物权法》第184条第2项）。

 农村建设用地使用权抵押的限制：《物权法》第183条。

（2）流押（绝押）条款无效（《物权法》第186条、《担保法》第40条）

《物权法》第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

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 说明：双方不得在抵押权可以行使之前做上述约定。而在抵押权可以行使之后，即，在

抵押权实现的过程中，双方可以约定以“折价”的方式实现抵押权。（三）特别生效要件问题

1．无权代理（代表）问题：公司董事、经理越权提供的担保（《担保法解释》第4条，参见《公司法》第16条）

2．无权处分问题：适用一般规定（《合同法》第51条） 3．特别生效或者对抗要件：登记

（1）不动产所有权或者不动产用益物权：必须登记才生效（《物权法》第187条、《担保法》第41、42条），登记的内容优先于合同约定的内容（《担保法解释》第61条）。  例外规定：登记部门原因的未登记的，有效，但不得对抗第三人（《担保法解释》第59

条）

《最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》（法函[2006]51号）：根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十三第二款规定，应当办理抵押物登记而未经登记的，抵押权不成立；自愿办理抵押物登记而未办理的，抵押权不得对抗第三人。因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。

 《担保法》第49条规定：以尚未办理权属证书之财产抵押，未办理登记手续的，不得对抗第三人。依照《物权法》第187、31条，似乎该规定不再有效。不过，如果特定地域的政府部门尚未办理不动产的初始登记，该规定似应继续适用。（2）动产抵押：合同订立即可生效，但未经登记不得对抗善意第三人。《物权法》第188条，《担保法》第38、43条。

 注：以运输工具、企业设备、原材料等抵押的，根据《物权法》第188条，为登记对抗。

改变了《担保法》第42条的规定。

4．其他批准登记手续或者法定要件问题：对外担保的批准和登记（《担保法解释》第6条） 5．抵押权的从属性：主合同无效的，抵押合同无效（《物权法》第172条第1款第2句）。（四）抵押权的善意取得

《物权法》第106条第3款准用第1款 1．不动产抵押权的善意取得

（1）抵押标的物须为不动产或者不动产用益物权

《物权法》第187条，第180条第1款第1、2、3、5项的财产  建筑物和其他土地附着物  建设用地使用权

 以招标等方式取得的土地承包经营权  在建工程

（2）抵押人无处分权

（3）抵押人是登记的抵押财产的权利人

例外：以在建工程抵押的，该工程尚无初始登记。解释上，抵押人应当是建设用地使用权人（5）抵押合同须满足成立要件和除了处分权之外的其他生效要件  其中包括：已经办理了抵押登记

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 所有权善意取得之要件中的“原因存在”（以债权合同上的债务作为原因，则该合同须

有效），此处如何参照适用？——应当理解为，债权人对债务人的债务存在。假如抵押人受债务人的委托而提供抵押，假如委托合同无效，应不影响抵押权的设定。（6）债权人在取得抵押权时善意且无过失

 “受让”时（第106条1款1项）如何类推适用于不动产抵押权的善意取得：应指提交

登记申请之时

 “善意”指：受让人对于让与人无处分权之事实不知情。  恶意（或者有过失的善意）的证明：

 让与人的身份可疑  转让发生于近亲之间

 善意占有人通常对于由谁，如何情形下受让有记忆。如果原告要求下，拒绝为此项

陈述，应当推断为有恶意

（7）债权人以抵押权的设定为实质上的条件而向债务人提供了对价

 《物权法》第106条第1款第2项“以合理的价格转让”如何准用于抵押？

 如果对一个已经实际存在的债务提供抵押担保，则不满足该要件

 也就是，债权人在实质上是因为取得了抵押权（或者期待取得抵押权）才向债务人

提供了一定的给付，并因此而取得了债权

 例如，对一个已经发生的法定之债提供担保，或者，对于一个已经订立并且贷

款人已经提供了借款的借款合同上的还款义务提供担保

 例如，抵押贷款合同之下，银行在设定抵押权之后才向借款人提供贷款，从而

取得债权

 如果借款合同之下，贷款人先行提供了贷款，而后才设定抵押权，只要抵押人

和债权人（抵押权人）关于为债权人设定抵押权的约定是债权人提供借款的实质条件，也应认为满足该要件。  假如借款合同订立后，贷款人已经发放了贷款，此后才另行订立抵押合同并登

记，则应认为这里是在为一个已经存在的债务提供担保，不满足该要件。

2．动产抵押权的善意取得（1）抵押标的物须为动产（2）抵押人无处分权

（3）抵押人是抵押财产的占有人

（4）动产所有权人丧失直接占有须基于其意思  动产所有权的善意取得有此要件，以更多地保护所有权人的利益。在抵押权的善意取得

之下，也应如此。

 即，标的物须为“占有委托物”（基于租赁、借用、寄存、买卖等原因而丧失占有，不

论该债权行为是否有效、是否受欺诈），而非“占有脱离物”（盗赃物（包括被盗窃、抢劫、抢夺等原因）、遗失物

（5）抵押合同须满足成立要件和除了处分权之外的其他生效要件  所有权善意取得之要件中的“原因存在”（以债权合同上的债务作为原因，则该合同须

有效），此处如何参照适用？——应当理解为，债权人对债务人的债务存在。假如抵押人受债务人的委托而提供抵押，假如委托合同无效，应不影响抵押权的设定。（6）已经办理了抵押权登记

 动产所有权的善意取得，须动产已经交付（《物权法》第106条第1款第3项）。而动产

抵押权的取得，无须交付，登记仅为对抗要件。一种可能的解释是，动产抵押权的取得不可能以交付为要件，也不应以登记为要件。

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 但是，这样显然不合理。也可能导致抵押人（无权处分人）多次以该动产设定抵押  一个合理的解释是，《物权法》第188、189条关于“未经登记，不得对抗善意第三人”

中的“第三人”，在无权处分之时，包括动产所有权人  因此，在动产抵押权善意取得，须以登记为要件（7）债权人在取得抵押权时善意且无过失

 “受让”时（第106条1款1项）如何类推适用于不动产抵押权的善意取得：应指提交

登记申请之时。

 “善意”指：受让人对于让与人无处分权之事实不知情。  恶意（或者有过失的善意）的证明：

 让与人的身份可疑  转让发生于近亲之间

（8）债权人以抵押权的设定为实质上的条件而向债务人提供了对价  此处与不动产抵押权的善意取得时相同。（五）相关问题

1．恶意抵押损害其他债权人利益的，债权人有权撤销抵押行为（《担保法解释》第69条，参考《合同法》第74条）

2．抵押人拒不办理登记的赔偿责任（《担保法解释》第56条2款）。

《担保法解释》第56条第2款：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”

 该规定有疑问，应做限缩解释。参见葛云松《物权行为：传说中的不死鸟》。

 抵押人对债权人的上述义务，应为一种依照诚信原则而发生的法定债务，而非依照

抵押合同而发生的合同义务（除非双方的确约定了该义务），可归类为一种特殊的地约过失责任（但并非《合同法》第42条的适用）

 也可能双方有设定抵押权的债的合意，因此发生违约责任。

三、抵押的效力

（一）抵押担保的范围：全部债权

《物权法》第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。  《担保法》第46条相同。（二）抵押权效力所及的标的物的范围

 代位物问题（《物权法》第187条，《担保法》第58条，《担保法解释》第80条）  自法院的扣押开始包括孳息（《物权法》第197条第1款，《担保法》第47条，《担保法

解释》第64条）  添附问题（《担保法解释》第62条）  从物问题（《担保法解释》第63条）

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 以建设用地抵押权抵押的，不包括新增房屋（《物权法》第200条，《担保法》第55条）  划拨土地使用权的抵押权实现时应扣除土地出让金（《担保法》第56条）（三）抵押人的权利义务

1．妥善保管义务（对应抵押权人的保全请求权。从《物权法》第193条第1款反推） 2．占有、使用、收益的权利（包括法院扣押前的孳息收取权——《物权法》第197条第1款、《担保法》第47条反推）

3．转让（出卖、赠与）抵押物的权利？《物权法》第191条。注意其内容与《担保法》第49条、《担保法解释》第67、68条的区别。

 根据《物权法》第191条第2款前段，抵押人原则上并无转让抵押财产的权利。  根据第1款，如果经抵押权人同意而转让抵押财产，应当将转让所得价款用于清偿债务

或者提存。这意味着，受让人所获得的抵押财产上的抵押权负担已经消灭。显然，立法者这里所理解的抵押财产转让，其性质相当于抵押权的提前实现，与《物权法》第195条所规定协议变卖抵押财产的效力一致。  根据该条第2款后段的规定，如果受让人代为清偿债务消灭抵押权的，无须抵押权人同

意。

 解释上，这里的“代为清偿”显然并非同意代为清偿，而是实际代为清偿，而且代

为清偿全部债务（只有这样才能“消灭抵押权”）。不过，这样说来，这一规定是废话。受让人代为清偿债务后，债权以及抵押权均消灭，该财产就已经不再是抵押财产，其转让自然无须获得抵押权人的同意。

“同意”的几种情形：（1）同意所有权转让，但是抵押权跟着走。（2）同意提前实现抵押权，因此变价所得要提存或者提前清偿（并具有优先受偿权），抵押权不跟着走。（3）放弃抵押权。

在抵押财产赠与时，可以是1、3.

4．再次设定数个抵押权的权利（《物权法》第199条前段可知。改变了《担保法》第35条第2款关于再次抵押不能超出在先抵押“余额”的规定） 5．第三人抵押时，对主债务人的追偿权（《担保法》第57条）（四）抵押权人的权利义务

1．抵押权的保全（《物权法》第193条，《担保法》第51条，《担保法解释》第70条） 2．对抵押权的处分

（1）可以连同债权一起转让，不得单独转让（《物权法》第192条、《担保法》第50条）（2）可以放弃抵押权（《物权法》第194条第1款）（3）可以放弃抵押权顺位（《物权法》第194条第1款）

（4）可以与抵押人协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容（《物权法》第194条第1款）

3．优先受偿的权利。这是最核心的权能。

4.抵押物变价所得超过债权数额的部分，应当返还给债务人。基于《物权法》第53条第2款（《担保法》第87条第3款同）解释。

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四、抵押权的实现

 实质是抵押权中的优先受偿权的实现

（一）实现抵押权的条件：债务人不履行债务或者发生约定的情形《物权法》第195条（二）实现的方法

1．一般规定：折价、拍卖、变卖或者请求法院拍卖、变卖（《物权法》第195条，《担保法》第53条）

（1）折价：双方约定，由抵押人将抵押财产让与抵押权人，并以约定的价格抵偿债务。（2）以约定的方式拍卖、变卖，抵押权人就所得价款优先受偿。（3）请求法院拍卖、变卖。可以直接提起“实现担保物权案件”的特别程序，也可以在普通诉讼中请求实现抵押权。

《民事诉讼法》第十五章（特别程序）第七节（实现担保物权案件）

第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

2．特殊规定：

（1）有新增房屋时的拍卖（《物权法》第200条，《担保法》第55条）（2）划拨地的抵押权的实现（《担保法》第56条）

（3）不得预先约定以流押方式实现抵押权（流押条款无效：《物权法》第186条，《担保法》第40条，《担保法解释》第57条）

约定折价、变卖，因为抵押权人的过错，而变价所得较低，应当以该数额抵偿债务。如何推理？是否有怠于行使抵押权的问题（相当于物权法第220条第2款）？（三）抵押物价值不能清偿全部债务时的清偿顺序

 注意：抵押权（物）和主债权人的数量关系，主要有：一个抵押物一个债权人；一个抵

押物数个债权人；数个抵押人一个债权人。其中，一个抵押物数个债权人之下发生抵押权的顺位问题，数个抵押人一个债权人是共同抵押问题。共同抵押问题将在“担保的并存”一节讨论。

 一个抵押物一个债权人是最简单的，在抵押物变价所得足以清偿全部债务时，债权可以

获得完全实现。但是如果不够，则发生这里的清偿顺序问题。其实质，是理论上所谓“清偿抵充”问题的一个具体情形。因为，抵押所担保的债权，其实并非一个单一债权，而是包括了数个债权（《物权法》第173条规定的担保物权所担保的范围包括数个债权）。  相关规定：《担保法解释》第74、64条，《物权法》第197条第2款，《担保法》第47

。

70

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条第2款。

1．抵押物变价后的清偿顺序（1）实现抵押权的费用（2）主债权的利息（3）主债权

2.孳息变价后的清偿顺序（1）收取孳息的费用（2）主债权的利息（3）主债权

（四）同一物上设有数个抵押权时的清偿问题

《物权法》第199条（注意：这里适用的是一物数债） 1．清偿顺序的确定

（1）登记的抵押权按照登记的先后顺序，同一顺序的按比例清偿（《物权法》第199条第1项，《担保法》第54条）

（2）已经登记的抵押权优先于未登记的抵押权（《物权法》第199条第2项（3）未登记的抵押权，按照债权比例受偿（《物权法》第199条第3项。改变了《担保法》第54条的规定。另：《担保法解释》第76条） 2．混同时的抵押权顺位问题（《担保法解释》第77条） 3．债权不同时到期时的处理：《担保法解释》第78条（五）抵押权的实现与租赁权

 《物权法》第190条，《担保法解释》第65、66条的改变。注意其对《担保法》第48

条的改变

1．抵押时已经存在租赁权的：抵押权的实现不破租赁。

2．抵押后才出租的，抵押权实现后可以击破租赁。租赁合同上的赔偿责任问题，依合同法一般规定处理。

（六）相关问题：协议实现抵押权时，债权人撤销权问题

 《物权法》第195条第1款第2句，《担保法解释》第69条、第57条2款，参考《合

同法》第74条）  是注意规定。

 抵得过高或者过低，可能会分别损害一方的利益，从而发生撤销权问题。

五、抵押权的消灭

1．主债权消灭（《物权法》第177条第1项，《担保法》第52条）

 注意：主合同的解除并抵押权的消灭事由（参照《担保法解释》第10条） 2．抵押物灭失，但如有代位物则继续存在（《物权法》第174条，《担保法》第58条，《担

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71

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保法解释》第80条） 3．抵押权实现（《物权法》第177条第2项） 4．债权人放弃抵押权（《物权法》第177条第3项）  “放弃”是一种单方法律行为（物权行为），其成立要件，除了抛弃权利之意思表示外，

对于须登记才能设定的抵押权，还须完成注销登记。 5．主债权的诉讼时效届满（《物权法》第202条。改变了《担保法解释》第12条第2款）  注：不存在抵押权存续期间问题。《担保法解释》第12条第1款：“当事人约定的或者

登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。” 6．第三人提供抵押时，主债权人许可主债务人转让债务而未经抵押人书面同意（《担保法解释》第72条第2款）。

7．债权上有两个以上抵押并存时，债权人放弃债务人提供的抵押（或者抵押顺位、或者变更了抵押权），其他担保人的担保责任在债权人丧失优先受偿权利的范围内免除（《物权法》第194条第2款。参考《担保法解释》第75条、123条）。

8．除外规定：抵押财产被采取强制措施的，不影响抵押权的效力（《担保法解释》第55条）

六、浮动抵押

（一）浮动抵押的设定

1．抵押人的资格：企业、个体工商户、农业生产经营者（《物权法》第181条） 2．抵押权的设定：订立书面合同（《物权法》第185条）时生效（《物权法》第189条第1款）

3．未经工商部门登记，不得对抗善意第三人（《物权法》第189条第1款）（二）抵押财产的确定

1.一般规定：《物权法》第196条

2．抵押权的效力不得对抗正常正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人（《物权法》第189条第1款）——应解释为，这些标的物不属于抵押财产。（三）抵押权的效力

 在抵押权确定后，与一般的动产抵押权相同。

七、最高额抵押

（一）概述

1.定义：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人在最高债权额限度内就该担保财产所享有的优先受偿权。《物权法》第203条第1款，《担保法》第

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。

59条。

2.特征：为将来发生的债权（并且其数额尚不确定）作担保。也可以按照约定将已经存在的债权转入最高额抵押所担保的范围（《物权法》第203条第2款）（二）担保的债权

1．一般规定：一定期间内将要连续发生的债权（《物权法》第203条第1款。其表述要比《担保法》第60条宽泛）

2．债权的确定：发生约定或者法定事由之时  《物权法》第206条。  除外规定：《担保法解释》第81条（三）最高额抵押的主合同债权转让的，抵押权不随同转移《物权法》第204条。改变了《担保法》第61条。

（四）抵押权的实现：在债权确定后，适用普通抵押权的规定，但不超过最高限额

《担保法解释》第八十三条最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

第五节质权

一、质权概述

1．概念：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或者出质给债权人占有或者将其权利出质给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人所享有的就该动产或者权利优先受偿的权利。 2．特征：

（1）标的物：动产或者某些财产权（2）出质人：债务人或者第三人（3）动产质押：转移标的物的占有

（4）质权的从属性：质权是从物权，主债权不发生则质权不成立，主债权消灭则随同消灭。《物权法》第172条第1款第2、3句、第177条第1项，《担保法》第74条，《担保法解释》第96条准用72条1款（本条适用于动产质权，但似乎应当也适用于权利质权）。（5）质权的不可分性（《担保法解释》第96条准用第71条。本条适用于动产质权，但似乎应当也适用于权利质权）（6）质权具有物上代位性（《物权法》第174条，《担保法》第96条准用第80条）

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二、质权的设定（质押合同的成立与生效）

质押合同的性质：物权合同（一）动产质权的取得

1．成立要件：（《物权法》第210、212条，《担保法》第64条）（1）书面质押合同

（2）交付。质权人取得间接占有时符合该要件（以指示交付的方式，《担保法解释》第88条），但是不可以以出质人为直接占有人（《担保法解释》第87条）。实际交付的标的物是确定质押物的依据，而非质押合同（《担保法解释》第89条） 2．生效要件

（1）民事行为能力问题：公益性机构“违反法律规定提供担保的”，无效（《担保法解释》第第3条）。

（2）内容的合法性：

A．质物的适格：必须是动产；可以是特定化的金钱（《担保法解释》第85条）；不包括禁止流通物（《物权法》第209条、《担保法解释》第5条），不包括社会公益设施（类推适用《担保法解释》第53条）

B．流质条款无效（《物权法》第211条、《担保法》第66条，《担保法解释》第96条准用57条）。

（3）无权代理（代表）问题：公司董事、经理越权提供的担保（《担保法解释》第第4条）（4）无权处分问题：一般规定（《合同法》第51条）  质权人通常没有处分权（没有进行转质的权利），除非出质人进行了授权（见下）。  例外：善意取得（《物权法》第106条第3款，《担保法解释》第84条。见下。

（5）对外担保因为违法或者未经批准登记而无效的情形：（《担保法解释》第6条）（6）质权的从属性：主合同无效，则质押合同无效（《物权法》第172条第1款第3句）。 3．动产质权的善意取得：《物权法》第106条第3款，《担保法解释》第84条（1）须为动产

（2）出质人无处分权

（3）出质人是动产的占有人

 注意：这里主要是指普通动产的让与人。如果是汽车、航空器等特殊动产（《物权法》

第24条），则让与人须为登记的权利人（4）动产所有权人丧失直接占有须基于其意思  即，标的物须为“占有委托物”（基于租赁、借用、寄存、买卖等原因而丧失占有，不

论该债权行为是否有效、是否受欺诈），而非“占有脱离物”（盗赃物（包括被盗窃、抢劫、抢夺等原因）、遗失物）

（5）动产质押合同须满足成立要件和除了处分权之外的其他生效要件  其中包括：动产已经交付  即便是特殊动产（《物权法》第24条），就此要件而言，也只需要交付即可。  动产所有权善意取得之要件中的“原因存在”（以债权合同作为原因，则该合同须有效），

此处如何参照适用？——应当理解为，债权人对债务人的债务存在。假如出质人受债务人的委托而出质，假如委托合同无效，应不影响质权的设定。

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。

（6）债权人在取得质权时善意且无过失

 “受让”时（第106条1款1项）如何类推适用于动产质权善意取得：应指动产交付之

时

 “善意”指：受让人对于让与人无处分权之事实不知情。  恶意（或者有过失的善意）的证明：

 让与人的身份可疑  转让发生于近亲之间

 善意占有人通常对于由谁，如何情形下受让有记忆。如果原告要求下，拒绝为此项

陈述，应当推断为有恶意

 如果以汽车、航空器等特殊动产（《物权法》第24条）出质，债权人应查阅登记簿，否

则，假如出质人（无权处分人）非登记的权利人，应认为债权人有过失（7）债权人以质权的设定为实质上的条件而向债务人提供了对价

 《物权法》第106条第1款第2项“以合理的价格转让”如何准用于质权的善意取得？

 如果对一个已经实际存在的债务提供质押担保，则不满足该要件

 也就是，债权人在实质上是因为取得了质权（或者期待取得质权）才向债务人提供

了一定的给付，并因此而取得了债权

 例如，质押贷款合同之下，银行在设定质权之后才向借款人提供贷款，从而取

得债权

 如果借款合同之下，贷款人先行提供了贷款，而后才设定质权，只要出质人和

债权人关于为债权人设定质权的约定是债权人提供借款的实质条件，也应认为满足该要件。

 对一个已经发生的法定之债提供担保，应认为不满足该要件  假如借款合同订立后，贷款人已经发放了贷款，此后才另行订立质押合同并交

付，则应认为这里是在为一个已经存在的债务提供担保，不满足该要件。（二）权利质权的取得

1．成立要件：书面质押合同（《物权法》第229条准用第210条，《担保法》第81条准用64条）

2．生效要件：

 与动产质权基本相同，差异在于出质标的的种类以及各自的特别生效要件。（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单：《物权法》第224条、《担保法》第76条

A．背书问题：汇本支票、公司债券必须背书记载“质押”字样，否则无对抗效力：《担保法解释》第98、99条。

B．必须交付权利凭证；没有权利凭证的，必须办理出质登记。（2）基金份额、股权：办理出质登记。《物权法》第226条（对《担保法》第78条、《担保法解释》第103条有改变）。

（3）商标专用权、专利权、著作财产权：须办理出质登才能生效（《物权法》第227条第1款，《担保法》第79条）

（4）应收账款：须办理出质登记（《物权法》第228条第1款）。  不动产收益权（《担保法解释》第97条），被视为应收账款的一种。参见中国人民银行

《应收账款质押登记办法》第4条第2款第4项。 3．权利质权能否善意取得？

。 75

。

 票据法上有票据质权的善意取得。其他权利质权，法律并无直接规定。须解释。  应当解释为无善意取得。因为，法律上并无关于专利权、股权等权利的善意取得的制度，

因此也不应设有在这些权利之上权利质权的善意取得。

 有观点认为，所有权之外的财产权也可以善意取得（类推适用《物权法》第106

条第1款）。假如这种观点成立，或者，某个特别法之下设有明确的规定，则也应承认该种权利上的权利质权的善意取得。（三）相关问题：出质人拒不移交质物的赔偿责任

《担保法解释》第八十六条债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。

理解：应与《担保法解释》第56条第2款相同（见前）。

三、质权的效力

（一）质权担保的范围：全部债权（《物权法》第173条，《担保法》第67条）

（二）质权所及于的标的物的范围：

   

孳息：《物权法》第213条，《担保法》第68条从物问题（《担保法解释》第91条）

添附问题（《担保法解释》第96条准用62条）

代位物问题（《物权法》第174条，《担保法》第73条，《担保法解释》第96条准用80条）

（三）质权人的权利和义务

1．（动产质权）占有质物，并可以对抗第三人（《担保法解释》第87条2款）  不包括使用、处分质物的权利（以及违反时的赔偿责任）（《物权法》第214条） 2．妥善保管质物的义务（赔偿责任）和返还义务（《物权法》第215条、219条第1款，《担保法》第69、71条，《担保法解释》第92、93条） 3．质物的保全（《物权法》第216条，《担保法》第70条） 4．优先受偿权。 5．质物的变价所得超过债权数额的部分，应当返还给出质人。基于《物权法》第221条（《担保法》第71条第3款同）解释。

6．转质问题：经出质人同意可以转质，否则无效（《物权法》第217条，《担保法解释》第94条）；票据等有价证券的转质无效（《担保法解释》第101条）  注意：构成无权处分，但可能发生善意取得。

 经出质人同意的转质，转质权的效力优先于原质权（《担保法解释》第94条第1款）

。

76

。

（四）出质人的权利义务

1．转让质物所有权或者出质之权利？——原则上没有。  《物权法》、《担保法》对此没有一般性的规定。但是对出质的股权、基金份额（《物权

法》第226条第2款、《担保法》第78条第2款）、知识产权（《物权法》第227条第2款、《担保法》第80条）、应收账款（《物权法》第228条第2款）有禁止的规定。《担保法解释》第105条就出质的知识产权的转让的效力作出规定：无效。《担保法解释》第105条。

 考虑到上述规定中对于质权人允许出质人转让时的法律效果的规定，其立法意旨显然与

抵押人转让抵押财产相同（《物权法》第191条）。解释上也应当相同。参见上文。 2．主债务消灭后的返还请求权、质物被毁损灭失时的赔偿请求权（《物权法》第219条第1款，《担保法》第71条第1款）

3．质权人保管不善时的损害赔偿请求权和保全请求权（《物权法》第215条，《担保法》第69条）

4．第三人质押时，对主债务人的追偿权（《担保法》第72条） 5．质物瑕疵致人损害的责任（《担保法解释》第90条）

四、质权的实现

（一）实现的方法

1．动产质权：折价、拍卖、变卖（《物权法》第219条第2款，《担保法》第71条）

 动产质权人可以不必经过法院，直接拍卖、变卖质物。但是如果其希望通过法院，也可

以提起“实现担保物权案件”的特别程序，或者提起普通诉讼。  出质人也享有请求实现质权的权利。《物权法》第220条第1款。 2．以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，《担保法》第77条、《担保法解释》第102条。

3．以债权出质时，有权直接要求债务人对自己履行。《担保法解释》第106条。（二）质物变价所得不能清偿全部债务时的清偿顺序

 注意：质权（物）和主债权人的数量关系，可以有：一个质物一个债权人；一个质物数

个债权人；数个出质人一个债权人。其中，一个质物数个债权人（例如债权部分转让。在转质情形下也会发生，但很少见）之下发生质权的顺位问题，数个出质人一个债权人是共同质押问题。共同质押问题将在“担保的并存”一节讨论。  一个质物一个债权人是最简单的，在质物变价所得足以清偿全部债务时，债权可以获得

完全实现。但是如果不够，则发生这里的清偿顺序问题。其实质，是理论上所谓“清偿抵充”问题的一个具体情形。因为，质押所担保的债权，其实并非一个单一债权，而是包括了数个债权（《物权法》第173条规定的担保物权所担保的范围包括数个债权）  规定：《担保法解释》第96条准用74、64条 1．质物变价后的清偿顺序（1）实现质权的费用

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（2）主债权的利息（3）主债权

2.孳息变价后的清偿顺序（1）收取孳息的费用（2）主债权的利息（3）主债权（三）相关问题

1．质权人怠于行使质权导致质物价格下跌的，应当赔偿损失。《物权法》第220条第2款，《担保法解释》第95条2款。——独立的请求权基础规范。归类上可以理解为不履行法定债务（即，及时行使质权的义务）的赔偿责任。

如果因为过错而导致变价较低，应当按应当折价的数额抵债。怎样进行法律解释？如果按照应变价之金额，还有应当返还的，似乎应当赔偿。怎样法律解释？类推适用《物权法》220条2款？

2．以存款单（对银行的债权）出质，银行对存款的流失有过错的，应当赔偿损失。《担保法解释》第100条。——似乎应当理解为《侵权责任法》第6条第1款的注意规定。该行为导致质权消灭，是一种侵害绝对权的行为。

3．约定以折价方式实现质权时的债权人撤销权问题：《担保法解释》第96条准用57条2款，参考《合同法》第74条。

五、最高额质权

《物权法》第222条：参照关于最高额抵押权的规定。

六、质权的消灭

1．主债权消灭（《物权法》第177条第1项，《担保法》第74条）

 注意：主合同的解除并非质权的消灭事由（参照《担保法解释》第10条） 2．质物灭失，但如有代位物则继续存在（《担保法》第73条，《物权法》第174条，《担保法解释》第96准用80条）。 3．质权实现

4．质权人放弃质权（《物权法》第177条第3项）  “放弃”是一种单方法律行为（物权行为），其成立要件，除了抛弃权利之意思表示外，

还须放弃占有（返还质物，涂销票据等有价证券上的背书或者完成注销登记）。 5．第三人提供质押时，主债权人许可主债务人转让债务而未经出质人书面同意（《担保法解释》第96条准用72条第2款）。

6．债权上有两个以上担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其弃权范围内减轻或者免除责任（《担保法解释》第123条）。 7．诉讼时效或者除斥期间问题。

。 78

。

 《担保法解释》第12条第2款：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人

在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”但是，就抵押权而言，《物权法》第202条改变了该规定（参见上文）。那么，本款是否仍应适用于质权？

 对于动产质权，该款似乎不应适用（它似乎本来就不应适用）。因为，与抵押权不同，

质权人实际占有质物，本可以直接拍卖、变卖质物来实现质权，无须他人协助。《物权法》第220条第1款已经赋予了出质人以请求质权人行使质权的请求权，保护已经足够。  对于权利质权中以占有权利凭证为要件的有价证券（《物权法》第224条，《担保法》第

77条），应当与动产质权作相同解释。

 对于以普通债权质押的权利质权，债务人当然可以以诉讼时效对质权人提出抗辩。  对于那些以登记为生效要件的权利质押，似乎应当准用《物权法》第202条关于抵押权

的规定，而不再适用本款。

 结论：本款规定应认为已经废止。

第六节留置权

一、留置权概述

1．概念：债务人不履行到期债务，债权人就其已经合法占有的债务人的动产进行留置并就该动产优先受偿的权利。《物权法》第230条第1款，《担保法》82条。 2．特征

（1）是法定的担保物权（2）标的物：动产

（3）留置权的从属性：只有基于现实存在的债权，才能取得留置权。（4）留置权的不可分性：《担保法解释》110条（5）留置权的物上代位性：《物权法》第174条，《担保法解释》114条准用第80条

二、留置权的取得

（一）积极要件

1．债权人依合同规定取得债务人动产的占有：《物权法》第230条，《担保法》第82条。（1）适用的合同类型：保管合同、运输合同、承揽、行纪（《担保法》第84条第1款、《合同法》422条）。从《物权法》第230条来看，应不限于这些类型。  “债务人的动产”的含义：见下文对“善意取得”的部分。（2）债权人取得了直接占有或者间接占有，但是不得以债务人为直接占有人。《担保法解释》114条87条1款。

（3）债权人对动产的占有与其债权的“属于同一法律关系”（《物权法》第231条。《担保法解释》109条的表述是：“对动产的占有与其债权的发生有牵连关系”）。  例外：企业之间的留置（《物权法》第231条但书）

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79

。

2．债权人的债权已届清偿期（《物权法》第230条第1款，《担保法解释》109条）  例外：债权人能够证明债务人没有支付能力。《担保法解释》112条。 3．留置物的价值应相当于债务的金额，但留置物为不可分物的除外。《物权法》第233条，《担保法》第85条。（二）消极要件

1．留置不与法律规定和公序良俗相抵触。《物权法》第232条。  例如：毕业证、授权委托书（撤回代理权后）、身份证、尸体等不可以留置 2．留置不与债权人的义务或者合同的特殊约定相抵触。《担保法解释》111、112条。  例如，承运人基于运费请求权的留置，应当以运送为条件；修理业务承揽人的修理费请

求权应当以已经修理为条件。 3．合同中没有约定排除留置权。《物权法》第232条，《担保法解释》107条。（三）留置权的“善意取得” 《担保法解释》108条。

 思考：本条规定是否有问题？

三、留置权的效力

（一）留置权所担保的债权范围：全部债权《物权法》第173条，《担保法》第83条（二）留置权所及于的标的物的范围

1．按照约定占有的动产（《物权法》第230条第1款，《担保法》第82条）。 2．孳息：《物权法》第235条第1款，《担保法》第82条 3．代位物：《担保法解释》第114条准用80条。 4．从物：《担保法解释》第114条准用91条。（三）留置权人的权利

1．继续留置并收取孳息的权利。《担保法》第82条。 2．占有留置物、并对抗第三人的效力。《担保法解释》第114条准用第87条2款。 3．优先受偿权。（四）留置权人的义务

1．妥善保管留置物，不得使用、出租、处分：《物权法》第234条，《担保法》第86条，《担

。

80

。

保法解释》第114条准用93条。

2.留置物变价所得超过债权数额的部分，应当返还给债务人。基于《物权法》第238条（《担保法》第87条第3款同）解释。 3．留置权消灭时（主债权消灭，或者债务人另行提供担保并被接受），应当返还留置物。《物权法》第240条，《担保法》第88条。

四、留置权的实现

（一）实现的方法

 《物权法》第236条（对《担保法》第87条有变动）

1．债务人在宽限期内不履行的，债权人可以折价、拍卖、变卖。  具体方法，应与动产质权相同。

 债务人也享有请求实现留置权的权利。《物权法》第237条。 2．宽限期的计算

（1）双方有约定的，按照约定的履行期限

（2）双方没有约定的，债权人可以通知债务人在2个月以上的期限内履行。

（3）例外：鲜活易腐等不易保管的动产，不必设宽限期，或者债权人指定的宽限期可以短于2个月

3．相关问题：债权人在应设的宽限期内直接变价处分留置物的法律效果：《担保法解释》第113条

 仍享有优先受偿权

 对债务人因此而发生的损失应承担赔偿责任（二）留置物变价所得不能清偿全部债务时的清偿顺序

此处问题，与抵押权、质权上的问题相同。

1．留置物变价后的清偿顺序（没有明确规定。应当准用《担保法解释》第74条）（1）实现留的费用（2）主债权的利息（3）主债权

2.孳息变价后的清偿顺序（《担保法解释》第114条准用64条）（1）收取孳息的费用（2）主债权的利息（3）主债权

五、留置权的消灭

1．债权消灭（《物权法》第177条第1项，《担保法》第88条） 2．留置权实现（《物权法》第177条第2项） 3．留置权人放弃权利（《物权法》第177条第3项）  具体要件：应与动产质权相同（参见前文）

。 81

。

4．留置权人丧失占有（《物权法》第240条）  注意：留置权人丧失占有后，可以请求返还。《担保法解释》第114条准用第87条2

款。

5．债务人另行提出担保并为债权人所接受的（《物权法》第240条，《担保法》第88条）  解释上，如果债务人另行提供的担保是合理的，债权人应有接受的义务。其性质是一种

法定之债。

6．诉讼时效或者除斥期间问题。

 此处的问题与动产质权相同（参见上文）

第七节非典型担保

一、非典型担保概述

 法律所规定的担保类型之外的、能够实现担保债权之目的的法律行为类型。  与典型担保的区分在于，是否有法律（特别是担保物权）的明确规定。

 体现方式：未必直接体现为对一个债权的实现提供担保，但是可以在经济功能上类似。

二、所有权保留

（一）所有权保留的含义

1．在动产买卖合同中，买受人虽基于出卖人的交付而占有、使用标的物，但在双方约定，仅当约定的特定条件（通常是价款的全部清偿）成就之前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就时，买受人才取得所有权。《合同法》第一百三十四条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 2．客体：仅限于动产。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（“《买卖合同司法解释》”）第三十四条买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。 3．与类似的担保方式的比较：动产抵押

 动产抵押：买卖双方可以约定，买受人取得动产所有权，进而以该动产抵押给出卖人。

这样，买受人和所有权保留之下一样，可以占有、使用标的物。动产抵押可以登记，但是所有权保留不能登记。在这个意义上，动产抵押的效果有时优于所有权保留。  其他优缺点？

 动产质押不能实现所有权保留之买卖的主要目的：买受人在付清价款前取得标的物的占

有并使用之。（二）所有权保留的法律构成

 出卖人与买受人的让与行为（性质是物权行为），其让与合同中包括了一个特殊内容：

。

82

。

停止条件（通常是买受人付清价款）。如果标的物已经交付，并且满足物权行为的所有其他要件，则其生效要件已经基本全部具备，但是该法律行为的停止条件使其生效发生阻碍。待停止条件成就时，物权行为的要件全部具备，所有权发生变动。（三）出卖人的取回权

1．含义：买受人违约或者对标的物作出不当处分的，出卖人享有的取回标的物并另行出卖的权利。

《买卖合同司法解释》第35条第1款当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：（一）未按约定支付价款的；（二）未按约定完成特定条件的；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

2．行使取回权的要件

（1）在标的物所有权转移之前，买受人违约或者对标的物作出不当处分  解释上，买受人的违约行为须为所有权保留之约定所针对的情形  “不当处分”：应当解释为不仅包括与第三人之间的处分行为成立，也包括与第三人订

立债权合同，或者已经与第三人为让与合意但尚未交付。  这里的“不当处分”，似乎还应包括可能导致标的物价值发生减损的不当的占有、使用

或者事实上的处分。——《物权法》第193条的类推适用。（2）消极要件

《买卖合同司法解释》第三十六条买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

A．买受人已经支付75%以上的价款  理论依据何在？

 是否应认为，支付75%价款时，买受人即取得了所有权？ B．第三人已经善意取得所有权

 如果第三人善意取得，则出卖人的所有权消灭

 如果第三人取得了标的物的占有，但是没有善意取得，则出卖人仍为所有权人，可以追

及于第三人而主张所有权 C．第三人已经善意取得其他物权

 此时，出卖人的所有权并未消灭，但是动产上负担有第三人的他物权（如质权）。出卖

人似乎仍可行使取回权，但是不得对抗第三人行使他物权 3．买受人的回赎：取回权的消灭事由

《买卖合同司法解释》第37条第1款出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。

 解释上，出卖人指定的“回赎期间”应不短于合理期间。

 买受人的回赎，通常可以使得出卖人的债权实现，则让与行为所附条件成就，买受人取

得所有权。 4.出卖人的再出卖权

《买卖合同司法解释》第37条第2、3款：

。 83

。

买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。  问题：《买卖合同司法解释》第35条第2款规定：“取回的标的物价值显著减少，出卖

人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。”此处似乎规定的是侵害所有权之损害赔偿请求权。但是，这一规定似乎有问题。所有权保留的目的是担保债权的实现，而非保持标的物的价值。

 《物权法》第220条关于出质人请求质权人及时行使质权的规定，应可类推适用。 5.取回权的性质：就物求偿说（其他学说：解除权效力说；附法定期限解除合同说；物权请求权说等）

（四）买受人的期待权

 在取得标的物占有之后、取得所有权之前（即，让与行为所附条件成就之前），买受人

的权利是什么？——应不仅仅是债权人。  德国理论上的“期待权”：赋予更高程度的保护。

三、让与担保

（一）概述

1.含义：债务人或第三人为担保债务的履行，将特定的财产权移转给债权人，在债务人清偿了债务时，债权人应将该财产权返还债务人或第三人；如果债务人不履行债务，债权人有权就该标的物的变价所得受偿。

 与典型担保的区别：所有权发生移转 2．特点

 让与担保所涉及的财产权范围极广，可以是所有权、股权、专利权、票据债权、其他债

权等

 让与担保之下，动产或者不动产是否转移占有、其他财产权如何利用，均可以自由约定  与其他担保方式的对比 3．现行法之下的效力

 承认让与担保，是否与物权法定原则（《物权法》第5条）冲突？

 一般认为不违反物权法定原则。因为，让与担保的约定并未创设新的物权类型。债权人

所取得的权利，在物权法上（如果涉及其他财产权，则在其他法律上，如专利法）与一般权利人的地位并无差别。在债务人履行了债务时，债权人（担保权人）向设定人（让与人）返还财产权的义务，是一种债务而已。在债务人不履行债务、债权人行使其担保权的行为，从处分的角度，乃是行使其所有权（或者其他财产权本身，例如专利权），处分所得价款如果超过债务数额，债权人的返还义务，也仅仅是以一种债务而已。  所以，让与担保并不违反物权法定原则。

。 84

。

（二）让与担保的设立与生效

1．当事人：债务人或者第三人（设定人），债权人（担保权人）。

 例外情形下，当事人可能约定由第三人取得财产权。其功能类似于上述“第三方支付”

之下的第三人。

2．标的：动产、不动产、其他可以转让的财产权（债权、知识产权等） 3．被担保的债权：可以是现有或者将来的债权。 4．让与担保合同的成立与生效（1）让与担保合同的性质

 就其中关于财产权之让与部分而言，是处分行为。

 如果双方约定了设定人负有移转财产权之义务，该约定为债权行为，而上述让与行

为乃是该债务的履行

 关于担保权人的清算义务的内容，是债权行为

（2）生效：须满足特定财产权之让与的各个要件。例如，以动产让与的，应交付（包括拟制交付）；以不动产、专利权让与的，应变更登记；以有限责任公司股权让与的，应满足公司法的要求（其他股东的优先购买权等）。（三）让与担保的效力

1.内部效力：让与担保的设定人与担保权人之间的关系（1）所担保债权之范围

（2）标的物的范围：孳息、从物、添附等问题

（3）标的物的利用关系：从约定；无约定时，应解释为由设定人利用（理由：让与财产权的目的在于担保债权的实现，而非使担保权人获得利用担保物的利益）

（4）保管义务：似乎应当根据有关情形，类推适用《物权法》第193、215条。 2．外部效力：与第三人之间的关系（1）标的物的处分与第三人的关系  担保权人是标的物的权利人，其对第三人的处分是有权处分（即使不符合让与担保合同

的约定）

 设定人已经不是权利人，没有处分权。擅自处分是无权处分（但第三人可能善意取得）（2）第三人侵害标的物

 担保权人可以作为所有权人（或者专利权人等地位）主张侵权损害赔偿  设定人可以作为占有人（或者专利权的独占许可使用人，等）主张法律救济 3．让与担保的实行

（1）担保权人负有清算义务。如让与担保合同中约定，债务人不履行债务时，则标的物确定地归担保权人所有、债务消灭，则类推适用《物权法》186、211条关于流押、流质条款无效的规定，应为无效。

（2）担保权人实行的条件：可以类推适用抵押权、质权实现的条件

（3）让与担保实行的方式：折价、拍卖、变卖。可以类推适用关于抵押权、质权的有关规定。



我国的一个应用：“约定购回式证券交易”

《约定购回式证券交易及登记结算业务实施细则》（上海证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司，

。

85

。

上证会字〔2011〕31号）

第二条约定购回式证券交易是指符合条件的客户以约定价格向其指定交易的证券公司卖出标的证券，并约定在未来某一日期客户按照另一约定价格从证券公司购回标的证券，除指定情形外，待购回期间标的证券所产生的相关权益于权益登记日划转给客户的交易行为。

示例：A持有方正证券股票600万股，每股价格为10元。A与B证券公司达成“约定购回式证券交易”协议，以50%的折扣率，以该价格作为将这些股票转让给B公司，获得3000万元（“初始交易金额”）。双方约定，交易期限为182天（即，A应当在182条后购回这批股票），购回价格为年化利率9%，另有0.15%的固定费用，即，182天后的购回价格为：3000万（1+9%×182÷365+0.15）=3139.13万元。双方可能约定，当股票价格下跌至初始交易金额的130%时（本例中，跌至每股6.5元，600万股总值为3900万元）时，A应当提前购回，否则B公司有权处置这些股票，所获得的价款抵偿按照约定方式A公司应当支付的金额后，返还A；如有不足，A仍应偿还。

性质：值得讨论。似乎是让与担保。

四、附买回权的买卖

（一）概述

1．含义：当事人在买卖合同中约定，出卖人可以在一定期限内，支付一定价金而买回已出卖的标的物。 2．功能：

 通常作为融通资金的手段。但是，其法律结构并不表现为债权-担保权的方式，而是由

提供资金一方取得“担保物”的所有权，而将约定应提供的资金以“价款”的名义支付给融资方。融资方将来有钱时，以买回之价金的方式将其支付给对方，并可请求其返还“担保物”。

 也可能用于其他目的。例如，我国曾经较多地出现过这样的情形：单位将房屋以较低的

价格卖给职工（作为一种福利待遇），但是约定：如果职工离职，单位有权以一定的价格将房屋买回。

3．现行法之下的效力：应为有效。不违反物权法定原则。但是，“买回权”仅有相对效力。（二）设定

买卖合同中的买回权条款。应解释意思表示以确定。（三）买回的性质

 如果没有特别理由，应理解为一个新的买卖合同（与原买卖合同不同），在原买卖合同

成立时，即告成立，但是，该合同附有一个停止条件：买受人行使其买回权。  其他理论：解除条件说；解除权说；预约说。  注：不排除当事人明确约定为其他效力。

。 86

。

（四）效力

1.买回权是一种形成权

2.买回权的行使是否应有一定的期限？  参考：台湾民法典第380条规定：“买回之期限，不得超过五年。如约定之期限较长者，

缩短为五年。” 3.标的物的利用关系

 双方可以约定由买受人利用。即，买受人与一般买卖之买受人并无区别。——此类情形

下，通常双方所约定的买回之价金数额较低（相对于下一种利用关系），可能就是原买卖合同上的价金。从经济意义上，买受人利用了出卖人所支付的价款而无须支付利息，出卖人在对方买回时仅需返还标的物，而无须就其对标的物的利用而支付对价。  双方也可以约定，标的物仍由出卖人利用（不转移物的占有）。此种情形下，其功能与

典型的让与担保更为接近。相应地，双方所约定的买回之价金显然会更高一些。



广义的“让与担保”概念，可以区分为“信托让与担保”与“买卖式让与担保”。“信托让与担保”是狭义的让与担保（如上文），而“买卖式让与担保”，又称“卖渡担保”（日本法用语），其法律结构就是附买回权的买卖（不过，二者似乎不必等同。附买回权的买卖也可以用于担保之外的目的）

4．买回之效力：再买卖合同生效。原则上应适用买卖合同的一般规定。

5.买受人不行使买回权时，出卖人是否有清算义务？  如果没有该义务，则不论标的物将来价值的涨跌，买受人（提供资金一方）承担其损益。  问题：似乎当事人可以用这种方式规避流押、流质条款之禁止的规定。

五、融资租赁

（一）融资租赁合同的含义

1．定义：出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。《合同法》第237条。 2．功能

 出租人所收取的租金，从经济意义来看，并非按照租赁物的市场租金来计算，而是按照

出租人为了取得租赁物而支出的金额为基础，按照其预期的、相当于融通资金之收益水平来计算。

 例如：甲融资租赁公司基于乙公司的选择，以100万元购买了一套机器，并出租给

乙公司，为期5年，预期的收益相当于年息8%。则：双方约定，每月应付租金20,276.39元，共60个月，总计还款金额1,216,583.66元；租期届满时，机器归乙公司所有。（这是一种比较简单的方式。市场上还有其他方式）  对比：同样的设备，一般租赁合同之下的市场租金水平可能远低于上述约定的

2万余元。

 从出租人的角度，由于其享有租赁物的所有权，不必担心承租人破产的风险。

 在这个意义上，融资租赁的功能与所有权保留的分期付款买卖类似。如上例，甲、

乙公司可达成一个买卖合同：总价款120万元，分60期支付价款，每月支付2万元；价款付清之前，甲公司保留其所有权。不过，两者在财务、税务的处理上有所不同。还涉及金融监管问题（融资租赁属于金融业务，有严密的监管）。

。

87

。



一些生产企业为了推销其产品，也可能采取相当于融资租赁的方式来“销售”其产品。不过，采取所有权保留的分期付款买卖，似乎较符合其目的，也避免经营范围和监管问题。《银行业监督管理法》第十九条未经国务院银行业监督管

理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

（二）融资租赁合同的成立与生效

除了一般的合同成立、生效要件外，  应采用书面形式（《合同法》第238条第2款）  出租人应具有从事融资租赁的经营范围和许可（作为进行该工商登记的条件，须先取得

银行业监督管理部门办法的经营金融业务许可证）

《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》（法发〔１９９６〕１９号）六、有下列情形之一的，应认定融资租赁合同为无效合同：（一）出租人不具有从事融资租赁经营范围的；……

（三）融资租赁合同的效力

1.出租人的权利

 请求承租人支付租金的义务（《合同法》第248条第1句）

 租金的计算：《合同法》第243条（仅适用于当事人未作约定时。罕见适用）  租金义务的加速到期（《合同法》第248条第2句前段）  出租人的解除权

 承租人迟延支付租金，经催告后仍不在合理期限内支付。《合同法》第248条第2

句后段。

 解释上，违反《合同法》第247条上的义务，导致租赁物价值发生重大减损或者有

此危险的，应可依照《合同法》第94条第3或者4项解除合同

 请求承租人妥善保管、使用租赁物及维修的权利。《合同法》第247条。  承租人对租赁物价值的部分返还请求权（《合同法》第249条） 2.承租人的权利

 对租赁物的占有、使用的权利。

 《合同法》第245条怎么解释？——从融资租赁合同的目的出发，即使租赁物灭失，

承租人也应当支付租金。

 对出租人主张瑕疵担保责任的权利：原则没有，例外时有。《合同法》第244条。  应承担租赁物造成第三人损害的责任。

 该事项是侵权法问题。  出租人不承担。《合同法》第246条。

 如果是《侵权责任法》第6条第1款之下的责任，通常不认定出租人有过错。  如果是无过失责任，例如，以民用航空器为租赁物，《侵权责任法》第71条规

定，民用航空器的“经营者”承担侵权责任。本条的意义在于，出租人不属于第71条之下的“经营者”。

 租赁期满时取得租赁物所有权的权利。《合同法》第250条。

。

88

。

六、其他形式

（一）预告登记

其效果在于，让预告登记权利人的债权取得可以对抗第三人的效力。（二）“第三方支付”

 买方将货款付给买卖双方之外的第三方，第三方担当中介保管及监督的职能，在符合约

定条件时，第三方才可以将资金支付给出卖人。  在淘宝网，普遍采用此类支付方式  在二手房买卖，常常采用该种支付方式

 一种简单的方式是，在买卖合同生效后，买受人将价款支付给中介机构，然后出卖

人办理过户手续。办理完毕后，中介机构将款项支付给出卖人。  很多地方（如北京），政府要求中介机构在银行开设专用账户。参见北京市建设委

员会《北京市存量房交易结算资金账户管理暂行规定》（2007年）  似乎应当认为采用了信托的结构（三）“共管账户”

一个简单的介绍（“在融资活动中的共管账户运用方案的设计与操作实践”），参见http://www.chinavalue.net/Finance/Article/2005-9-21/11403.html

 银行业务中，接受2人以上共同设立账户（“联名账户”，或称“共管账户”），存入资金

的方式不限，但是账户资金的支出，须各方同时到银行办理。  主要功能：如果价款债权人（出卖人）的债务履行须一个较长时段（或者需要经过批准），

例如股权转让、不动产转让，担心其先履行后买受人不能按期支付款项；价款债务人（买受人）则担心其支付了价款后，对方不能履行义务。设置共管账户后，则该笔资金无法被任意支取，即便将来合同无效或者一方不履行义务，对方也可以就这笔资金实现其债权。

 注意：此种担保并无物权法意义，也不存在优先受偿权问题

 共管账户之下的权利归属：缺乏讨论。银行账户上的“资金”代表了账户持有人对银行

的债权。联名账户，似乎应认为是债权的准共有。

 类似的安排：出卖人开设一个账户，买受人向该账户存款，但是买受人设置支取资金的

密码。

 风险：该安排与银行无关。出卖人可以持证件重置密码。

。 89

。

（四）抵销

（五）代理受领

 债务人对第三人享有债权时，债权人可以和债务人约定，债务人委托债权人受领清偿或

者收取其对第三人之债权，并于受领后双方的债务抵销。

 例如：甲向乙提供贷款500万元，乙因从丙处承揽工程而享有工程款债权。甲、乙订立

合同，乙委托甲代为受领丙应支付的工程款，或者有权代为收取。

 其机能与债权让与类似。但是，如果乙、丙之间约定，乙对丙的债权不得让与，则

“代理受领”可以发挥独特作用。

 为加强效果，甲、乙可以约定：乙不得任意解除对甲的委托（《合同法》第410条

任意解除权的放弃）；乙不得再以该债权让与第三人、设定权利质权或者另行设定代理受领。最好获得丙对于该代理受领关系的承认，则丙也受约束。

第八节担保的并存

一、一个债权上有数个、数种担保

（一）同一债权上有数个保证担保：共同保证问题见第二节的讨论。

（二）同一个债权上有数个抵押担保并存的情形

1.每个抵押人和抵押权人的抵押合同中，可以就抵押财产所担保的债权份额或者顺序进行约定。《担保法解释》75条第2款。 2.没有上述约定的，每个抵押财产所担保的都是全部债权，抵押权人可以任意选择行使抵押权。（“连带共同抵押”）（《担保法解释》第75条第2款）。

3.债权人放弃债务人提供的抵押的，其他抵押人的责任在债权人（抵押权人）丧失优先受偿权益的范围内免除，但其他抵押人仍然承诺提供担保的除外。《物权法》第194条第2款，《担保法解释》第75条第1款。

 基于这里的规定，在上述第2点之下，是否应认为，债权人应当先就债务人提供的抵押

来实现其债权，有不足时才能够就第三人提供的抵押来行使？  似乎应当这样解释。《物权法》第176条规定了人的担保与物的担保并存时的处理。从

该条第1款后段来看，保证与第三人提供的物的担保处于同一“顺序”，除非有特别约定，债权人可以选择主张或者同时主张。

4．承担了担保责任的抵押人可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。《担保法解释》第75条第3款。  份额的计算？

。 90

。

（三）同一债权上有数个、数种物的担保并存的情形

法律对此没有明确规定。应可类推适用《担保法解释》第75条。

1．每个担保合同（抵押合同、质押合同）中，可以就抵押财产所担保的债权份额或者顺序进行约定。《担保法解释》75条第2款类推适用。 2.没有上述约定的，每个担保物权所担保的都是全部债权，债权人可以任意选择行使其担保物权。《担保法解释》第75条第2款类推适用。

 对特定物享有法定物权的，也是如此（不过此种情形很少见）。 3.债权人放弃债务人在其财产上设定的担保物权的，其他物上担保人的责任在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除，但其他物上担保人仍然承诺提供担保的除外。《物权法》第194条第2款类推适用，《担保法解释》第123条。

 基于这里的规定，在上述第2点之下，是否应认为，债权人应当先就债务人提供的物的

担保来实现其债权，有不足时才能够就第三人提供的物的担保来行使？  似乎应当这样解释。

4．承担了担保责任的物上担保人可以要求其他物上担保人清偿其应当承担的份额《担保法解释》第75条第3款。  份额的计算？

（四）同一债权上人的担保和物的担保并存的情形

 《物权法》第176条，《担保法解释》38条，《担保法》28条（因为前两个规定而失去

意义）

1.如果各担保合同对于实现担保权的方式有约定，应当依照约定。《物权法》第176条第1句前段。

2.当物的担保由债务人提供时，保证人应当先就物的担保实现债权，不足的部分可以主张保证责任。《物权法》第176条第1句中段。 3.当物的担保是由第三人提供时，债权人可以选择保证人或者物的担保人承担全部（或者约定）的担保责任。《物权法》第176条第1句后端。 4.无论物的担保由谁提供，物的担保不存在或者因为不可抗力而消灭时，保证人都应当承担全部的保证责任。从《担保法解释》第38条第3款推论而来。

5.承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应分担的份额。

 《物权法》第176条第2句规定，提供了担保的第三人（解释上当然包括保证人或者物

上担保人）承担担保责任后，可以像债务人追偿，未规定是否可以要求其他担保人分担份额的问题。不应解释为无此权利。《担保法解释》第38条第1款第2句后段“也可以要求其他担保人清偿期应当分担的份额”仍应有效。 6.债权人放弃物的担保，或者怠于行使担保物权导致担保物价值减少或者毁损灭失的，保证人的责任相应地减轻或者免除。《担保法解释》第38条第3款。

 本条的解释：如果债权人放弃的是债务人提供的物的担保，应当如此（基于《物权法》

第176条第1句中段）。但是，如果债权人放弃的是第三人提供的物的担保，该行为仅导致保证人在承担保证责任后无权要求其分担份额，因此，《担保法解释》第38条第3款应当解释为，在物的担保人本应承担的份额范围内，保证人的责任消灭。

。 91

。

二、同一财产为数个债权提供担保的情形

（一）同一财产上设定了数个抵押权的：抵押权的顺序问题。参见第二章抵押权。

（二）同一财产上有数个不同类型的担保物权并存的情形

 注意：只有那些既可以设定抵押权、又可以设定质权或者发生留置权的财产，才可能发

生竞合，包括普通动产和特殊动产。不包括不动产、不动产用益物权、权利（权利质权的标的）。 1．留置权最优先。《物权法》第239条，《担保法解释》第79条2款。 2.登记的抵押权。《担保法解释》第79条1款。 3.质权

4.未登记的抵押权

质权优先于未登记的抵押权，可以通过《担保法解释》第79条1款推论出来。（三）同一标的物上有两个质权

 经出质人同意的转质，转质权的效力优先于原质权（《担保法解释》第94条第1款）  未经出质人同意的转质，为无权处分。不构成善意取得的，第三人不能取得质权。构成

善意取得的，其地位应同于转质权。（四）特别优先权的地位

 依照各关于特别优先权的规定处理。 1．建设工程价款优先受偿权（《合同法》第286条）：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，2002年6月27日起施行）第1条：优先于抵押权。

 由于建筑物上不能够发生质权、留置权，不发生并存的问题。 2．飞行器优先权

《民用航空法》第22条：民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。 3．船舶优先权

《海商法》第25条第1款：船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。

三、非典型担保的问题

1．一个债权上有数个担保，其中一个担保是以所有权作为担保形式的非典型担保（让与担保等）

。 92

。

 例如：甲借款100万元给乙，乙用专利权设定权利质押，丙将其汽车转让给甲、设定让

与担保；丁提供保证。

 似乎应当把关于物的担保的规定类推适用于此类非典型担保。到底类推适用其中的哪一

规范，似乎要根据让与之权利的类型，以决定类推适用关于不动产抵押权、动产抵押权、质权的规范。

2．同一物为他人设定了非典型担保，又有其他人的担保物权  怎样解释？

第七章信托概论

一、信托的基本概念

（一）信托的含义

 信托关系：委托人基于将一定的财产权转移给受托人并形成信托财产，由受托人按照信

托文件所指定的方法和目的而管理、处分信托财产的法律关系。

《信托法》第二条本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

 例如：甲的好朋友乙遭遇车祸致残，生活无着。为保障其生活，甲将现金200万元信托

给丙，由丙进行投资、管理，每年的收益支付给乙，以确保乙的生活来源。（二）信托关系的当事人：委托人、受托人，受益人

1．委托人：与受托人订立信托合同或者立下遗嘱，将特定财产转移给受托人的当事人。  如上例的甲。

2．受托人：基于信托行为，取得信托财产，并按照信托文件指定的方法和目的而管理、处分信托财产的当事人。  如上例的丙。

3．受益人：基于信托行为的规定，就信托财产享有信托受益权的当事人。  如上例之乙。

（三）信托关系的法律性质

1．信托关系，就是关于信托财产的取得、管理、处分相关的法律关系。  信托财产是信托关系的核心。 2．委托人与受托人的关系的性质（1）财产权的取得——处分行为。

 基于信托合同而取得信托财产，基于双方处分行为（物权合同或者准物权合同）；基于

遗嘱而取得的，遗嘱是单方的处分行为。

（2）债务的承担。受托人的债务，包括对受益人的债务（最核心的债务），也包括对委托人

。

93

。

（或者其继承人）的债务。参见下文。

3．受益人的权利的性质：债权（一种具有特殊效力的债权）

 在他益信托之下，受益人的债务乃是基于信托行为（委托人与受托人之间合同，或者委

托人的遗嘱）而取得，可以将合同的性质理解为“利益第三人的合同” ，从而使受益人取得债权。

 受益人的权利，在英美法上是衡平法上的权利，称为衡平法上的所有权。但是，在大陆

法系的概念体系之下，其性质是债权（有重大争论）

4．委托人、受益人对受托人之债权的特殊性：除了可以对受托人主张外，有时还可以具有对抗第三人的效力。

《信托法》第十七条除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：

（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（三）信托财产本身应担负的税款；（四）法律规定的其他情形。

对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。

第二十二条受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。

5．受托人与第三人的关系：具有对抗第三人效力的“有限责任”。  信托财产具有类似于民事主体的地位。虽然信托财产的财产权由受托人享有，却与其固

有财产相区分。固有财产上的债务，不可以就信托财产强制执行（见《信托法》第17条。参见下文）。（四）信托的主要功能

1．私益信托

 私益信托可以发挥类似于公司的功能（有限责任）。

 私益信托的核心功能在于风险隔离。信托设立后，信托财产并非委托人的财产，在委托

人破产时，债权人不能执行信托财产。信托财产虽然是受托人的财产，但是受托人因为固有财产而产生的债务，原则上不能执行信托财产。  在此基础上，委托人可能为了利用受托人管理财产的专门技能而实现信托财产的保值增

值，以实现信托目的。

 信托合同可能对信托受益权进行特殊设计，以达到特殊目的。例如，将信托受益权约定

为可以自由转让的证券化的权利（“资产证券化”），功能类似于股份有限公司（信托受益权份额的持有人，与股票持有人的权利类似）。此外，还可以达到担保的效果（受益权分级。见下文）。 2．公益信托

 公益信托也具备上述风险隔离的效果，以利于公益目的的实现。  这种效果类似于公益法人，但更加灵活。（五）信托的分类 1．私益信托与公益信托

。 94

。

（1）私益信托：是为本人或其他特定或不特定的个人作为受益人而设立的信托。信托的目的是为了受益人的个人利益

（2）公益信托：为了不特定的人的利益而设定的、并具有公益性质的信托。公益信托并无法律意义上的受益人。 2．自益信托与他益信托

（1）自益信托：委托人以自己为受益人的信托。

（2）他益信托：以委托人以外的人为受益人的信托。 3．商事信托与民事信托

（1）营业信托：私益信托中，由具有经营商业信托业务资格的主体担任受托人的信托。  商事信托除须适用信托业法及其他相关特别法的规定

（2）民事信托：私益信托中，由商业受托人以外的主体担任受托人的信托。

二、信托关系的发生：信托行为

（一）概述

 信托法律关系（受托人与委托人的关系、受托人与受益人的关系、受托人与第三人基于

信托财产而发生的法律关系），须信托设立行为成立、生效。  信托行为（信托设立行为），是法律行为。  信托行为的性质

 信托合同，本身似乎仅仅是债权行为。委托人基于信托合同而转移财产权的行为，

是处分行为。

 信托遗嘱，是包含债权行为与物权行为的混合性质的法律行为。（二）信托行为的成立

1．信托行为，指信托合同或者委托人的遗嘱

2．信托行为的形式要件：书面形式（《信托法》第8条第1款：“设立信托，应当采取书面形式。”）（三）信托行为的生效要件

1．关于受托人资格的生效要件

 受托人资格：营业受托人应当是具有经营信托业务资格的机构。

 受托人可以是同一信托的多数受益人之一，但不得是唯一受益人，否则信托无效（《信

托法》第43条第3款）。 2．信托行为之内容的确定性要件

《信托法》第十一条有下列情形之一的，信托无效：…… （二）信托财产不能确定；……

（五）受益人或者受益人范围不能确定；…… 3．信托目的的合法性

。 95

。

 可以认为是《民法通则》第58条第1款第5项、《合同法》第52条第4、5项的具体体

现

《信托法》第六条设立信托，必须有合法的信托目的。《信托法》第十一条有下列情形之一的，信托无效：

（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；…… （四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；…… 4.拟作为信托财产的财产权具有可转让性《信托法》第十四条第三、四款

法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产。

法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。《信托法》第十一条：“有下列情形之一的，信托无效：……（三）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；…….”

 因此，姓名权、肖像权等不可以成为信托财产（尽管其具有财产内容） 5．特殊情形下的须经批准

《信托法》第六十二条公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构（以下简称公益事业管理机构）批准。

未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名义进行活动。公益事业管理机构对于公益信托活动应当给予支持。

《证券投资基金法》第三十六条基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交下列文件，并经国务院证券监督管理机构核准：

第四十条基金募集申请经核准后，方可发售基金份额

6．信托行为应满足法律行为（包括遗嘱）的其他要件。如意思表示真实、自由等问题。  《信托法》第13条第1款：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。”

遗嘱信托的特别问题：《信托法》第13条第2款：“遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。 ”

7．信托合同之下信托财产的转移？

 就信托合同而言，是否需要委托人将信托财产转移给受托人，信托法律关系才发生？

 从理论而言，这里的问题是：信托合同是否为要物合同。

 我国未作此种规定，似可理解为并非要物合同。但是，受托人的主要义务（管理、

处分信托财产）在取得信托财产后才发生。即使不理解为要物合同，只不过认为受托人在信托合同订立后，即负有一定的义务（例如信息披露、按时接受信托财产等），在实务中虽有一定意义，但是并非信托关系的主要内容。

 就遗嘱信托而言，基于继承法的规定，在立遗嘱人死亡的时候，继承开始。因此，受托

人立遗嘱人死亡时即取得财产权。所以，不发生此处的问题。（四）信托行为与债权人的撤销权

《信托法》第十二条委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。

人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。

 参见《合同法》第74、75条。

。 96

。

（五）信托行为无效或者被撤销的法律后果

 应当适用合同无效（或被撤销）、遗嘱无效的一般规定

三、信托财产

（一）信托财产的含义

1．信托财产是指在信托关系之下，由受托人享有并为受益人的利益而管理或处分的财产。（二）信托财产的独立性

1．与委托人的财产相区别  《信托法》第15条：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。……”  契约信托：委托人将信托财产转让给受托人后，该财产即不属于委托人的财产。  遗嘱信托：遗嘱生效后，它既不属于立遗嘱人（已经死亡）的财产，也不是其他继承人、

受遗赠人的财产。

2．与受托人的固有财产相区别

（1）排除受托人的债权人的强制执行。《信托法》第17条（见下文）（2）不能成为受托人的遗产或者清算财产。

《信托法》第十六条信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。

受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。

（3）抵销的限制。

《信托法》第十八条受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销。

受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。（三）信托财产的取得

1．委托人在设立信托时转移的财产  这是信托财产的最初来源。

 应适用所涉及的财产权转让的法律规定。例如，不动产物权、专利权、商标权的转移须

登记。债权的转让无须登记。

2．信托关系存续期间所取得的财产（信托财产的“同一性”或者“物上代位性”）。

《信托法》第14条第2款：“受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。”

 凡信托管理中所取得的一切财产也构成信托财产，继续与委托人、受托人的其他财产相

区别。

。 97

。

 例如：委托人所转移的最初的信托财产是现金，受托人用一部分钱买了股票、债权、

房屋，存入银行后又产生了利息，被他人毁损后获得的保险金、赔偿金，等。这些财产均属于信托财产。

 信托财产受到侵害，受托人对加害人的损害赔偿请求权，也是信托财产。  受托人违反信托职责而应承担的赔偿责任，也是信托财产。（四）信托财产的公示

1．含义：将受托人所享有的信托财产的信托性质以可察知的方式显示于外的法律制度。  信托财产的公示问题，与委托人向受托人转让信托财产时的登记为不同的问题。

 例如，甲将某套房屋信托给乙，一方面，甲必须办理过户登记、使乙成为所有权人，

该房屋才成为信托财产。而信托的公示则指：乙所登记的所有权，登记为信托上的所有权。

2．我国现在并且普遍建立信托财产公示制度。

《信托法》第十条设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。

未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。

 一般将上述“信托登记”解释为信托财产的公示。不过，我国的房屋、土地、专利等需

要登记、注册的财产权，其登记机构却未发布过信托登记的办法，也不接受信托登记的申请。因此，可以认为，我国基本尚未建立信托财产公示制度。  另一方面，第10条似乎规定，未办理信托登记，“该信托不产生效力”，其含义也有待

解释。应解释为未经登记不产生对抗第三人的效力。

3．信托财产公示的法律意义（理论问题。我国未建立公示制度，因此不能操作）

（1）与第三人的关系。未进行信托财产公示，信托关系当事人不得对于第三人主张信托的存在。

 两个问题：

 因固有财产而发生的金钱债务，债权人请求强制执行时，是否可以执行信托财产？

 《信托法》第十七条的适用问题。  似乎应当解释为，如果委托人、受托人、受益人能够证明特定财产是信托财产，

可以主张《信托法》第17条而免于执行。否则对信托太不利。

 受托人处分信托财产的行为，如果违反信托目的，委托人或者受益人可否撤销该行

为？

《信托法》第二十二条受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。

 该条中，判断“该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产”，是

否办理了信托登记应具有意义。由于我国尚未建立公示制度，因此很难证明受让人明知违反信托目的。

 解释上，这里的“受让人”似乎也应当包括以信托财产为标的、但尚未履行的

债务。例如，受托人违反信托合同的规定而出售某房屋（信托财产），买卖合同生效后，尚未履行。买受人在订立合同时不知其为信托财产，或者虽然知道，

。

98

。

但是不知道该处分违反信托目的，似乎均应赋予其请求强制执行的权利。当然，受托人（出卖人）所得价款应作为信托财产。

（2）在信托当事人之间，其权利义务不以登记为必要。（五）受托人固有财产上的债务与信托财产的关系

 受托人的固有财产上产生的债务，不得强制执行信托财产

《信托法》第十七条除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：

（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（三）信托财产本身应担负的税款；（四）法律规定的其他情形。

对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。

四、委托人

（一）委托人的含义

 委托人是设立信托，使受托人依信托行为规定的目的从事信托财产的管理和处分，以使

受益人获得信托财产受益权的人。  委托人可以兼任受益人（自益信托），但是不可以兼任受托人（我国不承认宣言信托）。（二）委托人的权利 1．知情权

《信托法》第二十条委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明。

委托人有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托帐目以及处理信托事务的其他文件。

2．管理方法的变更权

《信托法》第二十一条因设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益时，委托人有权要求受托人调整该信托财产的管理方法。

3．对受托人违反信托目的处分的撤销权

《信托法》第二十二条受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。

前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。

4．对受托人违反管理职责行为时请求受托人恢复信托财产和赔偿损失的权利  《信托法》第22条（见上）

。 99

。

 注意：这里仅指请求受托人以固有财产承担责任，所获得的赔偿或者返还的财产，只是

归入信托财产，仍由受托人管理。 5．解任权

《信托法》第二十三条受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人。

6.许可受托人辞任权（该权利属于委托人与受益人共同的权利）

《信托法》第三十八条设立信托后，经委托人和受益人同意，受托人可以辞任。本法对公益信托的

受托人辞任另有规定的，从其规定。

受托人辞任的，在新受托人选出前仍应履行管理信托事务的职责。

7.选任新受托人的权利

《信托法》第四十条受托人职责终止的，依照信托文件规定选任新受托人；信托文件未规定的，由

委托人选任；委托人不指定或者无能力指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。

原受托人处理信托事务的权利和义务，由新受托人承继。

8.变更受益人、处分受益人的信托受益权的权利、解除信托的权利

《信托法》第五十一条设立信托后，有下列情形之一的，委托人可以变更受益人或者处分受益人的

信托受益权：

（一）受益人对委托人有重大侵权行为；（二）受益人对其他共同受益人有重大侵权行为；（三）经受益人同意；

（四）信托文件规定的其他情形。

有前款第（一）项、第（三）项、第（四）项所列情形之一的，委托人可以解除信托。

9．受托人职责终止时对其信托事务处理报告的认可权（与受益人共同的权利）

《信托法》第四十一条受托人有本法第三十九条第一款第（三）项至第（六）项所列情形之一，职

责终止的，应当作出处理信托事务的报告，并向新受托人办理信托财产和信托事务的移交手续。

前款报告经委托人或者受益人认可，原受托人就报告中所列事项解除责任。但原受托人有不正当行为

的除外。

（三）委托人的义务

1．契约信托的委托人向受托人转移信托财产的义务？

 原则上似乎不应认为委托人有此义务。如果不转移，则受托人不发生管理、处分信托财

产的义务而已，并不构成委托人的违约，受托人原则上无权请求强制执行。 2．除信托行为中作出保留外，无权干预受托人的信托事务处理。

3．信托合同中可以约定委托人对受托人支付报酬的义务或者其他义务。

五、受托人

受托人处于信托关系中的核心地位。（一）受托人的资格问题 1．一般规定

。 100

本文来源：https://www.wddqw.com/doc/71ac291df211f18583d049649b6648d7c1c7086e.html

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