摘要： 法律是人类社会精神文明发展的产物，也是社会制度、社会规范和社会风俗习惯集中而明确的体现，它维护着现存的制度和道德、伦理等价值观念，反映着特定时期的社会结构，是社会风貌的缩影、精神思想的展示。正如瞿同生所说：“任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，之一充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。① 关键词： 家长制；族长制；传统社会；中国法律史 中国古代法律的主要特征表现家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心，是中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。本文以家族、阶级、儒家思想对社会的影响为三个层次切入，探索任何制度或任何法律结构背后的概念，以便更深入透彻地了解制度和法律。 一、家长制的核心与来源 中国的家族是父系的，亲属关系以父系氏族为核心，母亲方面的亲属通常处于被遗忘的角落，通常被称为外亲，且与本人的关系较为疏远，例如服制方面仅推及一世，便是突出表现。通常，我们把父母并称，且社会、法律要求子孙对他们同样孝顺，违反教令及侵犯行为是一样的处分，但归根结底母权并不等于父权。在本书中，从这的阐述归于以下两点②： 1.母权得之于父，是因父之妻的身份而得。可以说母权不是永久的，其延续性决定于父权的意志。正如常言：“母亲而不尊”、“家无二隆”。 2.母权不是最高的，也不是绝对的。妻从于夫，在治家上居于辅从地位。在父母意志一致时，他们的命令是一个，不加区分；当父权与母权发生冲突时，则夫权优于妻权、父权优于母权，子女应服从父亲的最高权威。 家长制权力的来源于中国家族是着重祖先崇拜的，家族的延续及团结、伦理的维护都以之为中心，或者说家族存在的目的在于此。因此家长权因家族祭司主祭司人的身份而更加神圣化、神秘化，同时在法律规定和道德伦理的教化下，家长地位更加权威不可侵犯。 二、家长的基本权力 （一）惩戒权 1.违抗家庭等级制度下的权威：父字据《说文》：“矩也，家长率教也，从又举杖”，字的本义含有统治和权力的意义，并不仅止于亲子生育关系。子孙违犯父的意志，不遵守约束，父权可行使权威进行责罚。这种权力不仅仅被家族、社会承认，也得到法律的允许③。子孙无论成年与否，都不能坚持自己的意志。面对处罚，典型的孝子不但不应当逃避，并且应欣然受之。 责罚子孙殴伤致死的事情难免要发生，然而长辈在法律上是否应当负责任？宗法时代即为父权学说形成和最鼎盛时代，社会赋予父亲生杀权。到了后来，生杀权只适用于君臣而不适用于父子之间，因为法律制度发展到生杀权完全操纵在国家机关及国君手中，自不在容许任何一个公民随意杀人，父权仅停留在扑责儿子而非杀死他，否则将受到法律制裁，但终究比常人之间殴、杀的刑罚轻得多。元、明、清较唐代法律宽容得多，父母并非绝对无权杀子孙，除了故杀并无违犯之子孙外，子孙有殴骂不孝行为，被父母杀死，父母可以免罪。生杀权被剥夺或被赋予，实质上是父权的减缩或增加，包括之后出现的“送惩权④”亦是上述道理的体现。 我国现代社会父母对子女的权力归纳为监护权，特点更倾向于抚养、保护与监护，主要涉及人身、财产和其他方面。对于父母等监护人侵犯被监护人合法权益以致造成损失的行为给予处罚，甚至可以撤销监护资格。现代民法对父母的权力加以规范，同时加以合理制约，使得监护权不至于滥用，从而侵害子女合法利益。 2.家长对违反法律的家庭成员的教化和惩罚： 中国传统社会的理想是无讼社会，但并非社会没有矛盾或有纠纷却不愿解决，而是通过家长制度下家庭内部裁判机制予以解决，从而避免纷争诉至官府，所谓“家丑不外扬”的思想就是在这样背景下产生的。 费孝通在《乡土中国》中曾作出过类似的意思表示。首先，在中国传统社会的礼制秩序中做人，如果不知道“礼”，就成了没有规矩的道德问题。一个负责任的家长或族长乃至地方父母官维持礼制的理想手段是教化，而非折狱。如果行为者对家庭和社会规则从小熟悉，并认作理所当然，就说明长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯。理想的礼制是每个人自动遵守而不必有外在监督。 中国的法律是从传统农业社会下的思维和刑罚模式急剧蜕变为现代化发至国家，原有的对诉讼的观念还很顽固地留存在民间，也因此使得现代司法在广大乡村地区不能彻底推行，很大原因在于从西方搬来的原则和旧有伦理观念不能吻合。事实上，摆脱家族管理和制约，去司法机关打官司的人，正式那些在家族中被认为是“败类”的人物，依照现行法去判罚，时常会得到和家庭内部处理不一致的结论。 家长裁决内部纷争与当今诉诸司法机关判决的结果很可能是不一致的，由这种现象，我联想到法律移植与中国本土法之间的矛盾冲突。把所谓“现代法制”看作是一个有待于明天实现的理想，而把本土情境视为存在于今天无可奈何的现实――从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间的两难境地⑤。 （二）财产权： 家长独有财产所有权、支配权：《曲礼》上云：父母在“不有私财”。《坊记》亦云：“父母在不敢有其身，不敢有其财”。又《内则》云：“子妇无私货，无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私与。⑥”可见禁止子孙私有财产是礼、法上一致规定，目的在于防止子孙私自动用及处分家财。同时，子孙无权私擅用财，更不得以家中财物私自典卖，法律上对此行为的效力不予承认，更将之列为不孝罪名之一。 家长独有的财产权是自身权威性的标志性体现之一，必须与身份相伴，保持到离开人世。即使子孙成年、结婚、已生有子女、已有职业、已获得公民的或政治上的权利，依然不能取得私人财产，甚至另立户籍。 （三）婚姻决定权： 社会和法律、伦理赋予家长主婚权，以制裁作为有力支撑。以主婚顺序而言，自以直系尊亲属为第一顺序人，为当当然主婚人，其次是期亲尊长，期亲以外的尊亲属是第三顺序人。家长的意志为子女婚姻成立或撤销的主要决定条件，因为在传统社会中，婚姻是上以事宗庙，下以继后世，以祖先崇拜为中心。婚姻与家族宗教有关，一切仪式都在宗庙或家祠中举行，带有宗教性、神圣性。因此祖先和尊长对于子孙婚姻起到至关重要作用。 （四）家长对妻妾的权力： 上述三点集中于阐述家长对子孙幼辈的权利。同样，男性家长对家族中同辈份女子同样享有统治管理权。 1.妻的地位： 夫妻名义上是平等的，《说文》“妻与己身齐也。”《释名》曰：“夫妻匹敌之义也。”古人不但有相敬如宾的说法，也有敬妻的理论和表现。孔子明确表示，敬妻的根据是“亲之主也，敢不敬也？”所敬的并不是妻子本人，而是她所代表的亲，为了宗庙和家族的延续，不得不敬。因此不能以敬妻作为夫妻平等的论据。 我国古代社会以男权为中心，始终认为女卑于男、女子在男子的意志和权力之下，在“三从主义”的思想支配下女子始终处于从属地位，无独立意志可言。妻子也无例外。 2.妾的地位： 我国古代社会是一夫一妻多妾制，社会不承认二妻，妻妾的主要区别在于夫与妻或妾结合的方式和妻妾的不同身分及权利。聘则为妻，奔则为妾，正是由于妾是买来的，根本不能行婚姻之礼，不能称此种结合为婚姻。 妾与家长的亲属根本不发生亲属关系，不像妻一样随着丈夫的身分而获得亲属的身分，她与他们之间没有亲属的称谓，也没有亲属的服制，；妾不能上事宗庙，不能参加家族的祭祀，也不能被祭，不能加入家长之宗。妾为贱，夫为尊，家长与妾之间的不平等较夫妻之间更甚，甚至妻对妾的人身伤害所受到的处罚较常人低。夫与妾之间的极度不平等正式家长权威的体现。 三、现代社会下的“家长制”： 我国当代“家长制”与传统社会相比，主要区别如下： 1.女性母亲即妻子可以成为家长。家长并无严格性别限制，不存在丈夫做为妻子家长的情况。 2.家庭中，家长并非特指的一个人。凡与当事人密切相关的尊亲属均可称为家长，是泛指的长辈。 3.家长与子女的关系日趋平等化。家长对子女惩戒的法定限度缩小，保护、教育的范围扩大。二者关系由对立走向平等、和谐。家长对子女的关爱更加自觉主动，处于自发的关爱，且远远超过法定额度。 我国近现代家长制度的变化主要得益于社会制度的变迁、思想文化的进步、经济生产力水平的提高和西方思想的传入。然而，所谓西方先进思想的波及范围最初只停留于较发达开放的城市，在广大乡村和偏远地区，封建思想依然占据相当地位。当社会剧变引发思想观念冲突，当新旧文化发生激烈碰撞，如何使法制思想适应时代发展需求从而更好为社会服务，是当代法律人应该思索的问题。 注释： ①节选自瞿同祖《中国法律与中国社会》，中华书局，2010年版，第一章，第18页。 ②《吕氏春秋?荡兵篇》：“家无怒笞则竖子婴儿之有过也立见。” ③《颜氏家训》：“笞怒废于家，则竖子之过立见，刑罚不中，则民无所措手足，治家之宽猛，亦犹国焉。” ④子孙不肖，法律除了承认父母的惩戒权可以由父母自行责罚外，法律还赋予父母送惩权，请求地方政府代为执行。送惩的方式不外乎两种：子孙犯教令、不孝。 ⑤引自：苏力《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，2010年版，序ⅱ。 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/72ea9403f02d2af90242a8956bec0975f465a470.html