公序良俗基本原则的适用 【摘要】市场经济中，公序良俗原则作为民法的重要基本原则，不仅弥补了法律对某些方面规定的不足，而且维护了国家的利益。对协调利益之间的冲突、维护社会正义起到了重要作用，是个人利益服从于社会公共利益的体现。但是，在理论和实践上都对这一问题重视不够，仍旧有欠缺之处。本文从公序良俗的基本原理、功能以及它的适用等角度，进行了自己的浅显论述。 【关键词】公序良俗原则；公共秩序；善良风俗；自由裁量；司法适用 一、公序良俗的基本理论（一）起源与发展 公序良俗原则的起源可以追溯到于古罗马时期。在罗马法中，平等和私法自治是最重要的特点，古罗马私法的高度发达是毋庸质疑的。因此，恩格斯把罗马法称为“以私有制为基础的法律的最完备的形式”。在强调私法自治的古罗马法中还是存在并深深地影响着法官民事审判的公序良俗原则的法律条文。虽然公序良俗尚未作为民法的基本原则在罗马法中出现，却散见于人法、物法及继承法等很多的具体规定中。 《法国民法典》也继承了罗马法的优良的传统，其中也规定了公序良俗原则。其后的《德国民法典》学习并借鉴法国法的公序良俗制度，结合本国民情形成了自己的公序良俗制度。其中的不同之处在于德国法把良俗的概念强化，使其内涵包括了公序的内容。到了《日本民法典》时，在民法典中规定：“违反公共秩序和善良风俗的行为无效”。时至日本民法典，公序良俗由具体的制度上升为了民法一项基本原则。（二）含义 “公序良俗”的含义，一层从国家角度定义公共秩序，一层从社会角度定义善良风俗。 公共秩序，现无定论。一般社会学家给出的定义是：公共秩序，使我们一贯所指的一个期间、某种事情的状态。包含的各种因素之间关系密切，所以我们才可以通过对整体所做的了解对其他部分做出正确的可能预期，至少也应该是可以被证明是有希望的正确预期。所以我还是比较认可法学家们对公共秩序的定义，他们认为公共秩序指的是国家和社会的一般利益。 善良风俗，依然存在争论。从语义上，可理解为一种世代相传、积久而成的一种相对固定的习俗。我国通说认为：善良风俗是社会的一般道德，不是现在所认为的风俗中的善良者，指的是一种人们的道德意识。善良风俗必须是现代社会要求的一般道德不能是单纯而理想的道德规范，不能以某个人的主观伦理观或者某个阶级的伦理观为标准，它应该以现行社会文化产生的相应道德观为衡量依据。换言之，善良风俗就是在一定时期里，一定地域的最低的道德观念。（三）公序良俗原则的功能 1.性质上为一般条款 因立法者不能将那些仅是违反了社会一般道德标准的行为也列入禁止性规定之中，所以，依据方便法官原则，为法官们面对具体案件时提供了这项一般性条款，以作价值补充。由此可知，公序良俗的作用在于弥补不足，禁止了现行法上没有禁止的事项。 2.公序良俗原则的两个功能 （1）公序良俗，既包含秩序价值，又包含着伦理价值。通过确定公序良俗原则，就把法律本身和其所追求的价值连接在了一起。这样使得法官面对没有具 体规定的裁判时就可以运用法律本身所蕴含的公序和伦理理念做出符合情理的裁决，而不至于被个人的主观观念去裁量。公序良俗原则把伦理道德、秩序以及正义的价值引入具体的法律规范之中，从而实现了维护社会实质正义的目标。 （2）只有保持一定时期内法律的相对稳定才能保证社会的可预测性和法律的权威性，才能规范公民的各种行为。分析《法国民法典》和《德国民法典》后就可以得知：类似于这种的一般性条款以及对某些具体条文做出的相关解释也是可以保持法典稳定与开放。由此可知，我国对正在制定的民法典可以把公序良俗原则规定在原则的位子上，对我国的民法的稳定和开放也是有着相当重大意义的。二、公序良俗原则的适用（一）适用中可能存在的危险 因为公序良俗不能运用传统统逻辑三段论把具体法律行为直接的认定为违背公序良俗，以做出行为无效的法律判决。想要精准的运用，难免陷入迷局，也就存在司法实践中的适用中以下可能的危险。 1.向一般条款逃避 在司法实践中，法官往往不适用或惰于适用民法具体规范来寻求个案的正义，这就是公序良俗原则适用中的“向一般条款逃避”，这是最大的危险，其危害不仅使法律和解释的权威降低，而且扩大了法官的自由裁量权，会导致此原则的滥用。 2.公序良俗被法官的道德标准取代 公序良俗原则相当于法官界的“抽象行政行为”只是为法官判案提供了方向，剩下的全为法官的自由裁量。它为法官提出一个模糊方向引导法官朝着这个方向前进，法官能否走到终点全靠法官自己的裁判。这就把裁判的标准和正义的实现寄托在了法官的个人身上。 法律是道德的最低底线，是应该有一定的容忍度，但是全部的把道德都依靠法律那也是悲哀。有些道德可以上升为法律，但法律不等同于道德，法官的自由裁量权会使法官的个人道德标准代替“公序良俗”的标准。法官的个人道德标准很有可能高于社会认知的最低道德线，而违反公序良俗的行为是指违背社会道德最低线的行为，公序良俗的门槛比法官的道德标准低得多，从而使得法官的道德标准取代了公序良俗。 3.判断标准易一成不变 辩证唯物主义认为，事物是不断发展变化的。公序良俗也是随着社会的发展而变动，科宾说“(法官)必须牢记，时代改变了，公共政策也必定随着改变。今天被相信为与公共福利相一致的一项裁判或规则，明天可能与之不符。人们的道德观念，那些一般最通行的惯例，以及关于什么会促进福利及生存的意见也会慢慢地随时间、环境而改变。”因此，不存在绝对静止的判断标准。（二）公序良俗原则如何妥当适用 1.规制公序良俗的适用 （1）法律原则的适用必定在穷尽法律规则之时适用，否则不能直接适用。因为公序良俗原则的抽象性和不确定性使得它会被以维护伦理道德的名义而滥用，从而侵犯了意思自治原则。 （2）法律只调整法律行为，而不是事实行为。判断是否适用公序良俗在于当事人的行为是否为法律行为，若行为善意但后果不为法律所能容忍，就有可能违反了公序良俗；若当事人的行为后果为法律所能容忍，即使其行为在道德上应该遭致谴责，也不违反公序良俗而有法律效力。2.用原则来指导适用 （1）实现个案正义是适用公序良俗原则的一个必要条件，如果不是为了实 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/78a76dc19a8fcc22bcd126fff705cc1755275fe1.html