判决的修辞 对判决的正当修辞能在相当程度上强化法律的正当性。法国著名法社会学家卢曼提出过“通过程序的正当化”这一命题，程序能使法律的变更合法化，对判决的修辞正是这一程序正当化过程之中一个非常重要的方面-使用修辞技巧以获得判决正当性。修辞学可以成为一种“让真理听起来更像真理的手段，许多时候，这还是唯一可能获得的手段”， 对正当修辞而言，它不仅对于“通过程序的正当化”这一命题起着脚注和阐释的作用，而且开拓了判决“正当化”理论的研究视野，将修辞学、传播学、社会学以及符号学等学科知识纳入到了程序正当化研究的视域，这对于拓展程序正当化理论无疑有着极为重要学术价值; 应该承认，这是一个国内学界尚未展开广泛研究课题，笔者所能借鉴的资料非常的有限，一种拓荒性的研究所必然要求的基本概念的厘清与界定以及意义的言说则成了本文作者无以逃避的“义务”。 首先需要界定的便是修辞的含义。修辞分为狭义和广义两种含义，狭义的修辞是指一种语言现象，是对语言的加工活动，具体到本文所要言及的判决的修辞则是指根据判决的需要，选择、配置最佳语言形式，提高表达准确性，并借以增加表达效果、增强说服力的一种活动，而广义的修辞则还包括逻辑推理以及判决形成过程中所有用以增强说服力的手段，而不仅仅是文本上的修辞手法，正如尼采所言：“所有诱发信仰的努力都是修辞。” “修辞产生的是说服，它的全部工作就是说服人。” 根据佩雷尔曼新修辞学的观点，这种修辞的主要目的在于促进人们在思想上接受向他们提出并争取他们同意的命题。 修辞并不是空洞的辞藻和堂皇的外衣，而是让枯燥的法律成为更容易吞食的胶囊或糖衣， 如果把司法判决表述为法律产品的生产，则判决的修辞就是法律产品的促销手段，只有经过修辞的判决才能为公众更好的接受。在此意义上，本文将取修辞的广义。即将判决的修辞界定为一种通过对判决文本的润色和判决推理以及判决形成过程的程序加工得到“合法性”并借此获得人们普遍、一致的信仰与服从的策略。 正如卡多佐学院的理查德。威斯伯格教授认为的那样：“判决意见中所使用的语言和修辞比判决结论更加重要，因为它们决定着所要得出的结论的对错，为了理解法律正义，我们必须考察隐藏在语言和修辞之中的法律主观领域的„内部世界‟”， 因此本文的基点正在于探求判决文本及其形成过程是如何通过修辞生成正当性的方面。这种考察将会产生如下意义： 需要进一步交代的是作为本文主要分析工具的认知性修辞与说服性修辞的界定。所谓的认知，是指人对周围事物注意、感知、记忆、产生表象、形成概念并在此基础上进行分析、判断、推理以获取知识的信息处理过程。早在古希腊的亚里士多德的修辞学理论中就阐释了隐喻的认知功能，此后修辞学的研究结果也进一步肯定了修辞所具有的认知属性。修辞的认知属性可以从话语建构和话语理解两个方面予以考察，为了建构出适当的话语，修辞的主体需要对各种修辞要素的知觉、注意、判断、分析及推理过程，进行统一的信息加工和处理，而话语接受者，则需要对话语所产生的原始语境以及现实语境进行足够的知觉、分析、判断和加工，以便为话语信息的析出和确定储备必要的参照信息系统并解析话语的语言意义、言语意义以及修辞者的言语动机等社会心理信息。 正是话语建构和话语理解两方面的认知功能使得判决的修辞得以生成合法性，基于以上考察，判决书中的认知性修辞主要是指一种叙事上的手法，指法官在判决叙事中充分运用语言的力量，在判决的叙事策略、结构安排、详略取舍、渲染烘托等方面的手法或技巧，通过它来说服读者相信一种事实;然而修辞并不仅仅是表达，它还是一种推理的方法，因此，说服性修辞也是判决修辞的一个十分重要的方面，因为这里的说服意味着“既不收买，也不强迫，要让某人在某一个问题上接受你的看法”， 因而这种手段必然是修辞。我们知道，在实用主义的真理观中，推理和说服日益融合并成为一个统一的过程，同时对于推理的修辞以及说理的艺术的实践与研究也获得了极大的发展，这种对于法律推理的说服性修辞并没有帮助判决书的受众完成思考而是用一种逻辑的外表代替了他们的思考，直接获得了他们的认同。所以本文认为：说服性修辞则是指在无法进行逻辑证明或科学证明的领域中所采用的的所有说服性手段(包括类比等无法进行精确证明时用于证明命题正当性的所有方法)。而判决的不当修辞则可能损害法律正义，甚至成为滋生司法腐败的温床。语言学家索绪尔认为文字在司法过程中起着至关重要的作用，在诉讼活动中存在着“书写”的暴政，萨义德也认为书写的语词是一种武器，“对谎言的修辞可以产生真理”， 而为了避免武器被滥用、异化为“书写的暴政”，对判决修辞的研究就成为必须。在目前学界及实务界对判决需要加强说理的片面强调中，一个令法律界难堪的二律背反现象却是：即使司法官员掌握了精确的语言表达技术和严密的形式逻辑规则等技巧，判决文书的正当性仍然可能得不到提高，一个突出的表现是：表达技术被用来伪表达，逻辑规则被用来反逻辑，判决文书的正面是堂而皇之的条分缕析，而其背后却是躲躲闪闪的掩饰技巧，枉法裁判以一种华丽的外表更具蛊惑力因而也更具危险性的方式上演了。因此，为了从更加实质的意义上推进我国判决文书的说理改革，对判决的修辞尤其是不当修辞的研究便具有了极为重要的实践意义，它可以深化我们对于判决腐败和司法腐败现象表现形式的认识，并进而制定出有效的防止判决腐败和司法腐败的现实策略。 在确定了研究的前提性概念及研究意义之后，尚需交代的还有研究的方法问题。有学者曾经说过：逻辑是不能被打败的，因为打败逻辑必须使用逻辑;语言是不能被超越的，因为超越语言必须借助语言。逻辑和语言可以说是说理的两个终极性的工具，因此，在对判决理由的锤打过程中，逻辑和语言的重要性便不言自明了。当逻辑拼命演绎却又无法自恰的时候，便由语言来填补逻辑的空白地带，而当语言苍白无力而又缺乏力量的时候，便由修辞来润色语言苍白之处。因此，对于判决叙事语言和说理逻辑修辞进行的分析就成为研究的必须。基于此，本文并不准备按照文本结构将判决书划分为判决主文和判决理由来加以研究，而是从判决文本的功能入手将判决书划分为认知性文字及说服性文字，并在此基础上探讨判决文本的认知性修辞和说服性修辞。此外，作为判决形成过程的程序加工技术往往也在不同程度地强化被告人及判决受众对于判决文本的服从与认可程度，因此，本文也将对判决形成过程的程序加工技术予以必要的考察。 由于以上交代的类型划分只是一种便于学术研究与论述的理想型(ideal type)方法，所以在很大程度上，这种判决文本的二分只是一种观念的构造物，是一种思维图景，因而非常容易被现实中的反证所推翻，而这将使得本文的研究-事实上也将使得类似方法的研究-无法展开，故笔者有必要在此声明：本文对于判决修辞的分类描述只是一种便于学术研究的理想假说，应该承认在现实的司法裁判之中，认知性修辞与说服性修辞往往水乳交融，难分彼此， 而且正当修辞与不当修辞的界限也并非如本文所列举的那么泾渭分明，度的偏离与超越往往成为正当修辞和不当修辞的实质性分野，它们的对立并非如文本分析时所展现的那么昭然若揭，浓度可以导致色变，其二者之间的关系就如同红与黑的色泽一样，存在着种种对立与转化的可能， 而这又将是一个极具学术价值与意义的研究领域，但是限于篇幅及主旨，本文无力承担对此的分析任务，而是将主要的精力放在如下的论述上。 判决修辞的背景及成因分析 1.司法民主化的趋势 古代统治者笃信“民可使由之，不可使知之”的陈腐教条，实行司法擅断，认为判决是权力的行使，人民只有服从的义务，所以无须说明理由，因此，判决并不说理， 这种现象直到很久以后才得以改变，如意大利从16世纪起，德国从18世纪起，判决说理的做法才正式确立起来，法国在1790年，德国在1879年作为一项普遍的义务强使法官在判决中说理。判决从不说理向说理的转变，不仅仅是表现形式的改变，更主要的是代表了司法民主化的趋势。司法民主化要求判决必须是基于理性而非基于恣意和擅断作出，判决修辞就是在这样一个司法民主化的背景之下登台的，它是判决说理的自然延伸，当判决理由不充分或根本没有正当理由支持判决的时候，为了赢得公众对于判决持久的信任与支持，修辞就成为无法替代的最佳选择。这一点可以从相反的角度获得理解与证明，如：我们几乎难以想象在一个神判时代，一个无须说理的司法背景中，判决有修辞的必要。与修辞结伴同行的是强力与蒙蔽的对立面-角力与说服，其背景则是由权威-服从模式向对话-服从模式转变的司法民主化趋势。 2. 法律判决的形式化趋势。 法律判决的形式化是指这样一种趋势：即法官在判决时所明确表述的理由常常不是他们的真实理由，而只是最好的法律上的理由。也就是说，法官的判决必须找到法律上的依据，即使这个理由并不是法官做出判决的真正理由。古代判决书中的“见利忘义、全无人心，此风最为薄恶”，“贫民尺地寸土皆是血汗之所致”之类的话，在现代判决书中是找不到的。判决建立在这样一种语言上，形象让位于事实，直觉让位于证据，修辞让位于现实。也就是说，在判决书中，激情也压服了理性，它追求一种稳重、庄严的风格。比如在法律没有明确规定债权人的债权与工人工资的清偿序位时，如果法官非常同情工人，在判决书中，他可能阐明煤矿工人的生活是如何的凄惨与悲凉，社会应该如何在道义上站在工人一边。他会依据民法中的帝王规则-诚实信用原则判决。虽然这样有可能被指责为使“法律条款软化”，但这是同一话语圈子里的权力争夺问题，如故哦以生活理由支持这一判决，他根本就有可能是违法的，或者说，根本进不了讨论的机制。但是，这也发展了法官在判决书中的“修辞性技巧”，如在判决书中强化一些事实，另一方面-淡化一些事实。 3.法律的文学化运动。1973年。密歇根大学教授詹姆斯。伯艾德。怀特出版的《法律的想象》一书揭开了“法律与文学”运动的序幕，此后影响日渐扩大。有人称，这场运动甚至会彻底改变法律学者谈论和思考法律和作出判决的方式。法律家日益意识到了语言和修辞在撰写司法意见时的作用。他们认为“最好的法律文本是出色的文学作品。” ，“运用文学视角，法律和判决可以得到更加充分的分析” ，美国学者波斯纳也看到了文学对于法律的巨大作用，认为文学研究对于理解判决修辞多有助益，“修辞在法律中有很大作用，因为很多法律问题无法用逻辑和实证的证明来解决” “许多法律文本(尤其是判决意见)在修辞上而不是在冷静的注解上与文学文本相似” ……正是在这些学者的宣传与鼓动下，文学中的叙事技巧、修辞艺术、隐喻手法等等被广泛地应用到了法律领域尤其是判决意见的撰写上来。法官已习惯于运用修辞和隐喻等手法来弥补法律语言的“刚硬”，甚至是法律推理的不足。 判决的修辞遂成为了司法实践中的常态。 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/c03d1c1b59eef8c75fbfb360.html