2017年司法考试卷二解析:2017年司法考试《卷二》综合模拟测试题及答案3

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　　第51题 某市建筑材料厂超标准排放污水违反了《中华人民共和国水污染防治法》，该市环境保护局对其处以2万元的罚款。在规定期间内该厂既不交纳罚款也未向法院提起诉讼，该市环境保护局向法院申请强制执行。下列哪些说法是正确的?( )

　　A.市环境保护局应当自罚款决定生效之日起90日向法院提起执行申请

　　B.市环境保护局如有理由认为某市建筑材料厂逃避执行的，可以在提出执行申请之前要求法院采取财产保全措施

　　C.市环境保护局应当向法院提供某市建筑材料厂财产状况的材料

　　D.人民法院在强制执行此罚款决定前，应当对罚款决定是否合法进行审查

　　【正确答案】：B,C,D

　　【详解】根据《高法行诉解释》第88条规定，A选项错误。根据《高法行诉解释》第92条规定，B选项正确。根据《高法行诉解释》第91条第1款规定，C选项正确。根据《高法行诉解释》第93条规定，D选项正确。故正确答案为BCD

　　第52题 关于行政处罚和行政许可行为，下列哪些说法是不正确的?( )

　　A.行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价

　　B.法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权

　　C.行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织

　　D.行政机关依法举行听证的，应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定

　　【正确答案】：A,C,D

　　【详解】《行政许可法》第20条规定，行政许可机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，而《行政处罚法》并没有规定这一制度;《行政许可法》第23条和《行政处罚法》第17条均规定法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政许可和行政处罚;《行政处罚法》第18、19条规定亍行政机关可以委托依法成立的管理公共事务的事业组织实施行政处罚，而《行政许可法》第24条则规定受托机构以行政机关为限;《行政许可法》第48条第2款规定行政机关应当根据听证笔录作出行政许可决定，而《行政处罚法》第38、43条规定听证后要经过审查程序后才能作出行政处罚决定。所以本题的答案是ACD。

　　第53题 下列哪些行为不构成单位犯罪?( )

　　A.甲、乙、丙出资设立一家有限责任公司专门从事走私犯罪活动

　　B.甲、乙、丙出资设立的公司成立后以生产、销售伪劣产品为主要经营活动

　　C.某公司董事长及总经理以公司名义印刷非法出版物，所获收入由他们二人平分

　　D.某公司董事长及总经理组织职工对前来征税的税务工作人员使用暴力，拒不缴纳税款

　　【正确答案】：A,B,C,D

　　【详解】根据人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第2条、第3条、《刑法》第202条、第218条，可知，抗税罪的主体不包括单位。因此，本题的答案是ABCD。

　　第54题 依据刑法规定，下列哪些情形不应数罪并罚?( )

　　A.非法拘禁他人故意使用暴力殴打致被拘禁人重伤、死亡的

　　B.刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的

　　C.聚众斗殴、寻衅滋事、抗税致人伤残、死亡的

　　D.非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的

　　【正确答案】：A,B,C,D 法定的“转化罪”不是数罪、不并罚：(1)非法拘禁他人故意使用暴力殴打致被拘禁人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。(2)刑讯逼供、虐待被监管人致人伤残、死亡的，以故意 杀人罪、故意伤害罪论处。(3)聚众斗殴造成重伤 死亡的，对直接责任人以故意杀人罪、故意伤害罪论 处。(4)非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处。(5)在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用 暴力、威胁转化为抢劫罪的。(6)携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处(是否属于转化罪尚未定论)。因此A、 B、C、D项均为转化罪，不实行数罪并罚。

　　第55题 石某杀人后弃尸河中。在法庭审理中，对下列哪些事实不必提出证据证明?( )

　　A.被弃尸的河流从案发村镇穿过的事实

　　B.刑法关于杀人罪的法律规定

　　C.检察机关和石某都没有异议的案件基本事实

　　D.石某的精神状态

　　【正确答案】：A,B

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第334条规定，在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：(1)为一般人共同知晓的常识性事实;(2)人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实;(3)法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实;(4)在法庭审理中不存在异议的程序事实;(5)法律规定的推定事实。本题中，A选项属于一般人共同知晓的常识性事实。不需要证据证明，正确。B选项属于法律的内容，不需要证据证明，正确。C选项是案件基本事实，D选项;某的精神状态有可能影响到对其的定罪量刑，均不属于上述法条规定的免证范围，而系应当提供证据证明的事实。据此，C、D选项错误。

　　第56题 关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的规定，下列哪些选项是正确的?( )

　　A.适用普通程序审理“被告人认罪案件”的规定，只适用于一审公诉案件

　　B.被告人犯数罪，但只对部分犯罪认罪的案件，不适用该规定

　　C.被告人认罪，但经审查认为被告人可能不构成犯罪的案件，不适用该规定

　　D.即使适甩该规定，控辩双方对证据有异议时，仍应出示、宣读并进行质证

　　【正确答案】：A,C,D

　　【详解】根据人民法院、人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第1条规定，选项A正确，选项B不正确。根据该意见第2条规定，选项C正确。根据该意见第7条规定，选项D正确。正确答案是ACD。

　　第57题 关于简易程序，下列哪些选项是正确的?( )

　　A.自诉案件都可以适用简易程序

　　B.即使适用简易程序，被告人最后陈述也不能取消

　　C.被告人委托辩护人的，辩护人应当出庭

　　D.经审判员准许，被告人可以同公诉人进行辩论

　　【正确答案】：B,D

　　【详解】根据《高法刑诉解释》第219条规定，并非所有自诉案件都可以适用简易程序审理，选项A不正确。根据《刑事诉讼法》第213条规定，选项8正确。根据《高法刑诉解释》第226条规定，选项C不正确。根据《刑事诉讼法》第212条规定，选项D正确。本题正确答案为BD。

　　第58题 对于犯罪情节轻微，且具有规定情形，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪嫌疑人，一般应当依法作出不起诉决定。下列哪些情形适用该规定?( )

　　A.被胁迫参与犯罪的

　　B.是又聋又哑的人的

　　C.因紧急避险过当构成犯罪的

　　D.有自首或者重大立功表现的

　　【正确答案】：A,B,C,D

　　《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第20条规定：对于犯罪情节轻微，并具有下列情形之一，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪嫌疑人，一般应当依法作出不起诉决定：(1)被胁迫参与犯罪的;(2)犯罪预备、中止的;(3)在共同犯罪中起次要或者辅助作用的;(4)是又聋又哑的人或者盲人的;(5)因防卫过当或者紧急避险过当构成犯罪的;(6)有自首或者重大立功表观的;(7)其他依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形。对照法条显而易见，本题A、B、C、 D四个选项均正确。

　　第59题 为确定****案被害人甲受到暴力伤害的情况，侦查人员拟对她进行人身检查。下列哪些选项是正确的?( )

　　A.如果甲拒绝检查，可以对她进行强制检查

　　B.如果甲拒绝检查，不得对她进行强制检查

　　C.如果甲同意检查，可以由医师进行检查

　　D.如果甲同意检查，可以由女工作人员进行检查

　　【正确答案】：B,C,D

　　【详解】根据《刑事诉讼法》第130条第2、3款规定，犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。强制检查作为一种强制侦查手段，需要有法律的授权才可实施，刑事诉讼法中只规定对犯罪嫌疑人可以强制检查，未规定对被害人强制检查，因而A项错误。

　　第60题 关于适用简易程序审理刑事案件变更为适用普通程序，下列哪些说法是正确的?( )

　　A.法院可以决定直接变更为普通程序审理，不需要将案件退回检察院

　　B.对于自诉案件变更为普通程序的，按照自诉案件程序审理

　　C.自诉案件由简易程序转化为普通程序时原起诉仍然有效，自诉人不必另行起诉

　　D.在适用普通程序后又发现可适用简易程序时，可以再次变更为简易程序

　　【正确答案】：A,B,C

　　【详解】根据《刑事诉讼法》第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定。向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”由此可见，不论按照普通程序还是简易程序提起公诉，检察院 都应向法院移送案卷材料、证据。法院可以决定直接变更为普通程序审理，无需将案件退回检察院。所以 A项正确;依据第215条规定：“人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照本章第一节或者第二节的规定重新审理。”所以B、C项正确;我国只规定了简易程序可以转为普通程序，并未规定普通程序可转为简易程序，所以D项的说法没有法律根据。综上，本题正确答案为ABC。

　　第61题 关于吴某涉嫌故意泄露国家秘密罪，下列哪些选项属于需要运用证据加以证明的事实?( )

　　A.吴某是否为国家机关工作人员

　　B.是否存在为吴某所实施的被指控事实

　　C.被指控事实是否情节严重

　　D.是否具有法定或酌定从重、从轻、减轻及免除处罚的情节

　　【正确答案】：A,B,C,D

　　法院《刑诉解释》第52条规定：需要运用证据证明的案件事实包括：(1)被告人的身份;(2)被指控的犯罪行为是否存在;(3)被指控的行为是否为被告人所实施;(4)被告人有无罪过，行为的动机、目的;(5)实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(6)被告人的责任以及与其他同案人的关系;(7)被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节;(8)其他与定罪量刑有关的事实。据此，与对吴某定罪量刑有关的事实都是证明对象。《刑法》第398条规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”本题中，ABCD选项分别符合上述解释第(1)、(2)、(5)、(7)项规定，均应为正确选项。

　　第62题 关于律师担任刑事案件被告人的辩护人，下列哪些选项是正确的?( )

　　A.辩护人不是被告人的代言人

　　B.辩护人应当维护被告人的合法权益

　　C.辩护人须按照被告人的要求作无罪辩护

　　D.辩护人有权独立发表辩护意见

　　【正确答案】：A,B,D

　　辩护人在刑事诉讼中具有独立的法律地位。据此，A选项正确。辩护人是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的维护者。据此B选项正确。辩护人具有独立的诉讼参与人身份，依照自己的意志依法进行辩护，不受犯罪嫌疑人、被告人意志的左右。据此，C选项错误，D选项正确。

　　第63题 在刑事再审中，下列哪些情形应当依法开庭审理?( )

　　A.某盗窃案，可能对原审被告人吴某加重刑罚

　　B.某杀人案，人民检察院依照审判监督程序提出了抗诉

　　C.某****案，原审被告人范某已经死亡

　　D.某故意伤害案，再审需要依照第一审程序审理

　　【正确答案】：A,B,D

　　【详解】根据人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第5条规定，本题的答案 是ABD。

　　第64题 依照《公务员法》，下列做法不符合法律规定的有?( )

　　A.如果认为处分不当，受理公务员申诉的机关可以撤销处分决定

　　B.徐某5年前曾因违约被某市卫生局开除公职，今年通过公开招考被市建设委员会录用

　　C.某市财政局与黄某解除公务员聘任合同，但没有报该市公务员主管部门备案

　　D.某县公安局钱某的降级处分被解除，公安局没有恢复他的级别

　　【正确答案】：A,B,C

　　依《行政机关公务员处分条例》第49条和第50条的规定，受理申诉的机关认为处分不当，应当变更处分决定，或者责令原处分决定机关变更处分决定，而不是撤销，因此A项错误。《公务员法》第24条规定：“下列人员不得录用为公务员：(一)曾因犯罪受过刑事处罚的;(二)曾被开除公职的;(三)有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。”因此B项错误。《公务员法》第97条规定，机关聘任公务员，应当签订书面的聘任合同。聘任合同的签订、变更或者解除，应当报同级公务员主管部门备案。因此C项错误。《公务员法》第59条规定：“公务员受开除以外的处分，在受处分期间有悔改表现，并且没有再发生违纪行为的，处分期满后，由处分决定机关解除处分并以书面形式通知本人。解除处分后，晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是，解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务。”因此D项正确。

　　第65题 具有特定情形的下列哪些证据不能作为定案的根据?( )

　　A.视听资料的制作时间、地点存有异议，不能作出合理解释，也没有提供必要证明的

　　B.在做DNA检测时送检材料与比对样本属于同一个来源的

　　C.证人在犯罪现场听到被告人喊“给他点厉害瞧瞧”的陈述

　　D.犯罪嫌疑人拒绝签名、盖章而由侦查人员在笔录上注明情况的讯问笔录

　　【正确答案】：A,B,D

　　《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第28条规定：具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据：(1)、视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的;(2)对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。据此，A选项正确。做

　　D.A检测时迭检材料与比对样本如属同一来源，则据常理即可知该检测、比对没有任何实际意义。据此，B选项正确。C选项中证人的陈述属于证人证言，尽管该证言属于间接证据，不能单独认定案件事实，但可以作为证据使用。可以作为定案的根据之一，这是没有任何问题的。所以C选项错误。讯问笔录是犯罪嫌疑人自己的供述，犯罪嫌疑人拒绝签名、盖章的，意味着对笔录内容的不认可，无论是否注明情况，也不压当作为定案的根据。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第20条第1项的规定：讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的被告人供述，不能作为定案的根据。据此，D选项正确。需要说明的是，本题在网络上引起了较大的争议，认为C选项中的证人证言属于间接证据，不能作为定案根据。本书认为，所谓定案的根据其实是指某份材料能否作为证据使用(即证据能力的问题)，而并不意味着一定要将其单独作为认定案件事实的根据。所以，本题C选项中的证人证言可以作为定案根据是正确的。

　　第66题 关于犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则，下列哪些说法是正确的?( )

　　A.在任何情况下，对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何理由限制或者剥夺其辩护权

　　B.辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最基本的诉讼权利，有关机关应当为每个犯罪嫌疑人、被告人免费提供律师帮助

　　C.为保障辩护权，任何机关都有为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护帮助的义务

　　D.辩护不应当仅是形式上的，而且应当是实质意义上的

　　【正确答案】：A,D

　　辩护原则是指任何人在遭遇司法机关追究刑事责任时，都有权针对被指控的罪行进行无罪、罪轻，减轻或者免除处罚的辩解和辩论。据此形成的辩护原则，主要体现在以下几方面：(1)被告人从刑事诉讼活动一开始就可以提出对自己有利的材料和意见，反驳对他的控诉，为自己辩护;(2)辩护权是犯罪人嫌疑人、被告人的一项基本的宪法权利，任何人都不得剥夺;(3)有关国家机关有义务保障犯罪嫌疑人、被告人辩护杈的行使。从基本含义来看，A选项是正确的。我国《刑事诉讼法》第34条规定的法律援助机构指派辩护的对象仅限于下列犯罪嫌疑人、被告人：(1)经济困难的;(2)盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人;(3)可能被判处无期徒刑、死刑的。对于属于(2)、(3)的犯罪嫌疑人、被告人，如果没有委托辩护人的，有关机关应当通知法律援助机构为其指派律师提供辩护。可见，在我国刑事诉讼中，并非对于每个犯罪嫌疑人、被告人都免费提供律师帮助。所以B选项错误。另外，只有刑事诉讼中有关的国家机关(包括人民法院、检察院和公安机关)而不是所有的任何机关，才具有保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权行使的义务，而且这种保障义务也并不等同于为其提供辩护帮助的义务。所以C选项错误。需要注意的是：辩护制度的存在一方面是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的程序主体地位，即所谓形式意义上的辩护;另一方面，辩护制度的存在也从事实和法律的角度，向法庭提出各种有利于被告人的意见和材料，有利于查清案件事实，实现实体公正，即所谓实质意义上的辩护。所以，D选项正确。

　　第67题 某县检察院以涉嫌故意伤害罪对16岁的马某提起公诉，被害人刘某提起附带民事诉讼。对此，下列哪些选项是正确的?( )

　　A.在审理该案时，法院只能适用《刑法》、《刑事诉讼法》等有关的刑事法律

　　B.在审查起诉阶段，马某、刘某已就赔偿达成协议且马某按照协议给付了刘某5万元，法院仍可以受理刘某提起的附带民事诉讼

　　C.法院受理附带民事诉讼后，应当将附带民事起诉状副本送达马某，或者将口头起诉的内容通知马某

　　D.法院可以决定查封或者扣押被告人马某的财产

　　【正确答案】：B,D

　　法院《刑诉解释》第100条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用《刑法》、《刑事诉讼法》外，还应当适用《民法通则》、《民事诉讼法》有关规定。所以，A选项错误。《刑诉解释》第90条规定，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。所以，B选项正确。《刑诉解释》第93条规定，人民法院受理附带民事诉讼后，应当在5日内向附带民事诉讼的被告人送达附带民事起诉状副本，或者将口头起诉的内容及时通知附带民事诉讼的被告人，并制作笔录。被告人是未成年人的，应当将附带民事起诉状副本送达其法定代理人，或者将口头起诉的内容通知其法定代理人。在本题中，由于马某是未成年人，依据法律规定，应当将附带民事起诉状副本送达其法定代理人，或者将口头起诉的内容通知其法定代理人，所以，C选项错误。《刑事诉讼法》第100条规定：民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。所以，D项的表述正确。

　　第68题 若法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定，则下列哪些情形，一般在实际损失范围内确定补偿额?( )

　　A.撤回药品生产许可

　　B.撤回施工许可

　　C.撤回采矿许可

　　D.撤回餐饮服务许可

　　【正确答案】：A,B,D

　　根据人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第15条，法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额;行 政许可属于行政许可法第12条第2项规定情形的，一般按照实际投入的损失确定补偿数额。《行政许可 法》第12条第2项规定的许可事项是：有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的 特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。选项ABD不属于《行政许可法》第12条第2项规定情形，故都应选。选项C属于该项规定情形，“一般按照实际投入的损失确定补偿数额”。

　　第69题 李某是某国有公司会计，与其朋友张某(个体经营者)想合伙做烟草买卖，由于没有资金，张某 唆使李某先挪用一下单位的公款。数日后，李某利用职务之便挪用了公款30万元。二人在未获得烟草专 卖经营许可证的情况下，将30万元用于香烟买卖活动，案发后，李某携带这笔公款中的10万元逃跑。下列说法正确的是：( )

　　A.对李某的行为应定挪用公款罪和非法经营罪，两罪数罪并罚

　　B.李某、张某的行为构成非法经营罪的共犯

　　C.李某和张某构成挪用公款罪的共犯

　　D.李某和张某不构成贪污罪的共犯

　　【正确答案】：B,C,D

　　根据《刑法》第225条的规定，李某和张某在未获得烟草专卖经营许可证的情况下进行烟草买卖构成非法经营罪的共犯。根据《刑法》第384条第1款的规定，本题中，李某是国有公司的会计，属于国家工作人员，他利用职务上的便利，挪用公款为个人进行非法活动，构成挪用公款罪。根据人民 法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，张某唆使李某挪用公款，张某 可以构成挪用公款罪的共犯。根据人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，李某携带一部分公款潜逃，构成贪污罪。根据人民法院《关于审理挪用公款案件具体应 用法律若干问题的解释》第7条第2款规定，对李莱的行为应以挪用公款罪、非法经营罪、贪污罪数罪并 罚。对张某的行为应以挪用公款罪和非法经营罪数罪并罚。

　　第70题 高某从深圳出境，被福田区公安分局查明其证件是伪造的，根据《公民出境入境管理法》被拘留8日。高某不服，向深圳市公安局申请复议。市公安局受理后依法作出拘留5日的处罚决定。高某仍不服以福田区公安分局为被告提起行政诉讼。下列说法正确的是：( )

　　A.受诉人民法院应当裁定不予受理

　　B.受诉人民法院应当告知高某变更被告

　　C.高某不变更被告的，裁定驳回起诉

　　D.高某对区公安分局的处罚不服可直接提起诉讼

　　【正确答案】：A,D

　　根据《公民出境入境管理法》，公民不服出入境管理公安机关的处罚决定，既可以直接提起行政诉讼，也可以选择向上一级机关申请行政复议，但其复议决定将具有终局效力，不服该复议决定的也不能提起行政诉讼，因此本题答案应为AD两项。

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