2017年司法考试《卷三》高分突破模拟题及答案9,2017年司法考试《卷三》多选冲刺试题及答案(3)

　　二、多项选择题

　　1、甲于2002年外出打工，在2003年5月向家里打了个电话，还向家里寄了5000元钱，此后音信全无，直到2008年甲的妻子乙向法院申请宣告甲死亡，甲在家中留有房屋8间，由其妻子乙和儿子小甲及甲的父亲继承，后甲的父亲将房屋卖给了邻居丙，乙将小甲送给别人收养后，便与丁结了婚，后乙死亡，丁继承其财产。2011年7月甲回到家中，甲请求法院撤销对其的死亡宣告。则下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.甲在被宣告死亡期间实施的民事行为有效

　　B.小甲被人收养的关系自动失效

　　C.丁应当返还其继承的乙财产中属于乙从甲处继承来的那部分财产

　　D.甲无权要求丙归还房屋

　　【正确答案】：CD

　　【答案解析】：本题考核宣告死亡。

　　选项A错误。《民通意见》第36条第2款中规定，被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律效果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。据此可知，被宣告死亡人在宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。而民事行为不仅包括民事法律行为还包括无效的民事行为、效力待定的民事行为和可变更、可撤销的民事行为，因此，直接说甲在被宣告死亡期间实施的民事行为有效是不正确的。

　　选项B错误。《民通意见》第38条规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。据此可知，死亡宣告被撤销后，子女在宣告期间被他人收养的，收养关系仍然有效，不受撤销宣告死亡的影响。

　　选项C、D正确。《民通意见》第40条规定，被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。据此可知，甲可以要求丁返还其继承的乙财产中属于乙从甲处继承来的那部分财产，但是不能要求丙返还其依法购得的房屋。

　　2、林风是宏远公司的业务代表，该公司与荣升休闲会所约定，公司的业务代表在此招待客户所花费的费用，由公司支付，林风经常在该休闲会所招待客户，随后林风从该公司辞职，但并未告知该会所，而且还在该会所招待了几次自己的私人朋友，后该会所要求公司支付林风消费的相应款项，该公司拒绝，因为林风已经从公司辞职，而且招待的是私人朋友。对此下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.林风应当支付自己消费的款项

　　B.林风消费的相应款项应由林风与公司承担连带责任

　　C.林风的行为构成表见代理

　　D.公司应当支付相应的款项

　　【正确答案】：CD

　　【答案解析】：本题考核表见代理。表见代理是指虽无代理权但在表面上有足以使人信以为有代理权而须由本人负授权之责的代理。《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此可知，本题中林风的行为构成表见代理，公司应当支付相应的款项。

　　3、毛某将自己收藏的古画卖给常某，常某当场付款40万元，约定10天后交货。当晚，方某因听说毛某有一珍贵古画，故慕名前来，并且表示愿意出60万元购买，毛某当即决定卖给方某，约定5天后交货。不料第二天该古画即被田某盗走。下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.古画的所有权依然由毛某享有

　　B.古画的所有权属于常某

　　C.古画的所有权属于方某

　　D.田某对古画的占有属于自主占有

　　【正确答案】：AD

　　【答案解析】：本题考核所有权的取得。

　　选项A正确，选项B、C错误。《物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本题中，因为该古画尚未交付给常某，也未交付给方某，所以常某和方某对古画均不享有所有权,该古画的所有权依然属于毛某。

　　选项D正确。自主占有是指以物属于自己所有的占有，田某盗走该古画，属于自主占有。

　　4、胜利小学前面是红光制衣厂，为了学生们能够在采光较好的教室中学习，胜利小学与红光制衣厂约定其不得建造高于十米的建筑，胜利小学每年支付给红光制衣厂5万元，双方之间签订了书面合同，但是并没有办理登记，后红光制衣厂因生产经营问题转让给轩辕轮胎厂，之后轩辕轮胎厂在此处建造了一十二米的建筑。对此下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.胜利小学和红光制衣厂之间是相邻关系

　　B.胜利小学与红光制衣厂签订的是地役权合同

　　C.胜利小学可以要求轩辕轮胎厂拆除该建筑

　　D.胜利小学不得要求轩辕轮胎厂拆除该建筑

　　【正确答案】：BD

　　【答案解析】：本题考核地役权。

　　选项A错误，选项B正确。地役权是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不动产效益的权利，因此本题中胜利小学和红光制衣厂之间的约定是地役权合同。

　　选项C错误，选项D正确。地役权自地役权合同生效时设立，当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记。未经登记不得对抗善意第三人。本题中因胜利小学和红光制衣厂之间的地役权并未进行登记，因此胜利小学无权要求轩辕轮胎厂拆除该建筑。

　　5、建辉建材公司为了担保其对银行的100万贷款，将其机器设备、原材料、产品及半成品向银行设定了浮动抵押，并办理了抵押登记。下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.浮动抵押设定后建辉建材公司在正常的经营活动中转让其产品的，应当取得银行的同意，否则转让无效

　　B.浮动抵押设定后建辉建材公司在正常的经营活动中转让其产品的，无须取得银行的同意

　　C.建辉建材公司转让了其产品后，银行仍然可以就转让的产品行使抵押权

　　D.若到期建辉建材公司未履行对银行的债务的，此时建辉建材公司再转让其产品的应当取得银行的同意，否则转让无效

　　【正确答案】：BD

　　【答案解析】：选项A、C错误，选项B正确。《物权法》第189条第2款规定，依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。据此可知，在浮动抵押中，债务人可以在正常的经营活动中转让其设定浮动抵押的财产，债权人不得支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　选项D正确。《物权法》196条第(一)项规定，债务履行期届满，债权未实现的，抵押财产确定。据此可知，建辉建材公司到期未履行对银行的债务的，抵押财产确定。此时建辉建材公司再将设定抵押的产品进行转让的，需要经过银行的同意，否则转让无效。

　　6、明辉公司、世博公司签订买卖合同，约定明辉公司于2011年8月10日向世博公司预付定金20万元后，合同生效;9月10日前，世博公司向明辉公司交付全部货物;明辉公司验收合格后，余款100万元明辉公司一次性付给世博公司，任何一方违约应向对方支付违约金50万元。8月10日，明辉公司依约定向世博公司交付定金20万元。但截止到9月20日，虽经明辉公司多次催告，世博公司仍未能向明辉公司交付货物。对此下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.明辉公司有权要求世博公司双倍返还定金，即给付40万元人民币

　　B.明辉公司不得要求世博公司既承担违约金责任，又双倍返还定金

　　C.明辉公司有权请求法院判令世博公司承担违约金，返还定金20万元

　　D.假设明辉公司在8月10日未向世博公司预付定金，则明辉公司与世博公司双方互有过错，都应按照自己的过错承担违约责任

　　【正确答案】：ABC

　　【答案解析】：选项A正确。《合同法》第115条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本题中，收受定金的世博公司违约，明辉公司有权要求世博公司双倍返还定金即给付40万元人民币。

　　选项B正确。《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此可知，定金与违约金不能并用，只能选择其一适用。

　　选项C正确。明辉公司如果主张违约金责任，其当然有权要求世博公司承担违约金，此时明辉公司不能要求世博公司同时承担定金责任，但是可以要求世博公司返还其交付给世博公司的定金20万元。

　　选项D错误。定金合同从实际交付定金之日起生效。而主合同中，双方也约定交付定金后，合同生效。如明辉公司未在8月10日向世博公司交付定金，则定金合同和主合同均未生效。故无所谓违约责任。

　　7、文轩汽车制造厂从峰峰钢厂购进钢材100吨，约定交货期限为2012年6月1日，付款期限为2012年8月1日。2012年6月1日，钢厂交付了100吨钢材，但汽车制造厂经过检验发现该批钢材根本无法用在汽车上。基于此情形，汽车制造厂可以采取哪些措施?(　　)

　　A.行使顺序履行抗辩权

　　B.行使不安抗辩权

　　C.解除合同

　　D.要求钢厂承担违约责任

　　【正确答案】：ACD

　　【答案解析】：选项A正确，选项B错误。交货在先的钢厂交付的钢材有质量问题，履行债务不符合约定，汽车制造厂可以行使顺序履行抗辩权，拒绝付款。

　　选项C正确。由于钢厂的违约构成了根本违约，因此汽车制造厂可以解除合同。

　　选项D正确。由于钢厂违约，因此汽车制造厂可以要求其承担违约责任。

　　8、甲公司与乙公司签订了一份货物供应合同，约定乙公司于合同签订后一周内先支付合同价款的15%，即30万元。甲公司应于收到这笔预付款后两个月内发货给乙公司，货到乙公司后，乙公司支付其余价款。乙公司依约支付给甲公司30万元预付款后，甲公司迟迟不发货，于是乙公司于合同约定的履行期届满之日催告甲公司从次日起10日内履行债务。10日经过，甲公司仍然不履行。则下列哪些表述是错误的?(　　)

　　A.乙公司无须通知甲公司，即可单方解除合同

　　B.乙公司解除合同后，甲公司应返还30万元预付款及其利息

　　C.乙公司解除合同后，对于合同尚未履行的部分，可以终止履行

　　D.乙公司解除合同的，甲公司只能接受，无权提出异议

　　【正确答案】：AD

　　【答案解析】：选项A、D表述错误。《合同法》第94条第(二)项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。据此可知，本题中乙公司享有单方解除权。另外，第96条第1款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。据此可知，乙公司解除合同需要通知对方甲公司，甲公司也可以提出异议。

　　选项B、C表述正确。《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此可知，解除合同与补救措施可以同时适用。

　　9、吴飞、汪华为好朋友，吴飞委托汪华代其购买一批货物，汪华以自己的名义与昊天公司签订了合同，昊天公司向汪华交付了货物，但是因为吴飞的原因，汪华无法向昊天公司支付相应的货款。对此下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.汪华得请求吴飞偿还为处理委托事务所垫付的必要费用，但不得请求该费用利息的支付

　　B.昊天公司可以向汪华主张权利

　　C.昊天公司选择向汪华主张权利后，还可以向吴飞主张权利

　　D.吴飞、汪华均得随时解除委托合同

　　【正确答案】：BD

　　【答案解析】：选项A错误。《合同法》第398条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。

　　选项B正确，选项C错误。根据《合同法》第403条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

　　选项D正确。《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

　　10、甲常年在外地打工，家中的稻田闲置，同村乙便将甲的土地稍加改造后变成鱼塘养鱼。甲春节回家后发现自己的稻田变成了鱼塘，就向乙要求赔偿土地肥力的损失，并把鱼儿全部据为己有，到市场出卖。以下说法中正确的有哪些?(　　)

　　A.乙的行为构成侵权

　　B.乙的行为构成无因管理

　　C.乙应当赔偿甲土地的肥力损失

　　D.乙有权要求甲返还卖鱼款

　　【正确答案】：ACD

　　【答案解析】：《民法通则》第93条规定，没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。由此可知，无因管理是在无法定或者约定义务的情形下，为了避免他人利益遭受损失而进行的管理或者服务。而本题中，乙将甲的土地稍加改造后变成鱼塘养鱼，其主观上并无管理甲事务的意思，客观上也并非是管理甲的土地，不符合无因管理的构成要件，不构成无因管理。乙的行为是为了自身的利益，其属于擅自对甲土地的利用行为，构成侵权，应当承担侵权责任，赔偿甲的损失。因此，选项AC说法正确，选项B说法错误。但是，本题中，尽管乙存在侵权行为，但鱼群的所有权仍然属于乙，甲无权取得该鱼群的所有权，其应当返还卖鱼所得。

　　11、作家杜某在某网站看到一篇长篇网络小说《逆流》，认为写得很好，便将其改编成了电影剧本。因一时查找不到该小说的作者，杜某便致信该网站，声明自己已将小说改编为剧本，请网站帮忙联系作者以便自己支付相应报酬。后独立制片人莫某在征得杜某同意后，将电影剧本《逆流》拍摄成为了同名电影，并向杜某支付了报酬。影片播出后争议较大，影评人士梁某为此专门撰写了一篇影评对该电影进行批评，并未经制片人许可在影评中部分引用了电影中的对白。影片播出半年后，甲电视台未经制片人许可，在本电视台的电视节目中播放了该影片，并于事后向制片人支付了若干费用。关于此案，下列哪些表述是错误的?(　　)

　　A.杜某侵犯了小说作者的改编权

　　B.莫某将剧本拍成电影取得了杜某的同意，莫某不构成侵权

　　C.梁某在影评中引用了电影中的对白，侵犯了制片人的著作权

　　D.甲电视台未经制片人许可播放影片，侵犯了制片人的著作权

　　【正确答案】：BC

　　【答案解析】：

　　选项A说法正确。根据《著作权法》第1O条的规定，改编权是著作权的重要组成部分。杜某未经许可擅自改编他人作品，显然侵犯了他人著作权。

　　选项B说法错误。《著作权法》第40条规定，录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。因此，莫某拍摄电影仅仅只获得了改编作品著作权人的许可，侵犯了原作品著作权人的权利。

　　选项C说法错误。《著作权法》第22条第1款第(2)项规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。因此梁某的行为不属于侵犯他人著作权的行为。

　　选项D说法正确。《著作权法》第46条规定，电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬。甲电视台未经许可播放他人电影，已经侵犯了制片人的著作权。

　　12、音乐家王之创作了一首歌曲，并发表在杂志上。歌手张声甚为喜欢，在自己的演唱会上演唱了该歌曲。韩怡音像公司将张声的表演录制成音像制品。某网站擅自将歌曲收入进网站的下载乐库，网友可以从网站上免费下载。对此下列哪些说法是错误的?(　　)

　　A.如果王之发表作品时发表声明禁止其他人表演，则张声的演唱是侵权行为

　　B.如果王之发表作品时未发表任何声明，则张声的演唱不是侵权也不应支付报酬

　　C.韩怡公司录制张声的表演如果取得了王之和张声的许可，可以不向二人支付报酬

　　D.某网站将歌曲收入网站如果取得了韩怡公司的许可，可以不经过王之和张声的许可，但应当向其支付报酬

　　【正确答案】：BCD

　　【答案解析】：

　　选项A说法正确，选项B说法错误。《著作权法》第37条第1款规定，使用他人作品演出，表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。故张声演唱王之的歌曲应当取得王之的许可并支付报酬。

　　选项C说法错误。第38条第1款第(五)项和第2款规定，表演者对其表演享有下列权利：(五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬。被许可人以前款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

　　选项D说法错误。《著作权法》第42条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。

　　13、苗某受云梦电影厂的邀请将自己的一部小说改编成电视剧剧本。改编完成后，苗某将剧本交给云梦厂，并约定云梦厂可以视需要修改剧本。导演安某又请苗某为其主题歌谱曲。但是该电视剧拍完后并没有获得审查通过。云梦厂觉得还是请苗某修改较好，但此时苗某已经出国无法联系上，无奈之下，云梦厂请伍某和庞某修改原剧本。两人在苗某修改稿的基础上做了较大的改动，但是拍成的电视剧仍然没有获得审查通过。在此时苗某归国了，于是对剧本重新做了修改，导演安某综合三人的意见完成了拍摄，并最终获得了审查通过。该片上映前，另一电视剧邀请苗某为其谱曲，苗某于是将为云梦厂电视剧创作的主题曲稍作修改便给了电视剧制作人。关于本案，下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.苗某、伍某、庞某共同享有电视剧剧本的著作权

　　B.电视剧剧本的著作权只能由苗某一人享有

　　C.苗某将自己谱写的主题曲许可另一电视剧使用的行为，并不构成侵权

　　D.苗某许可他人使用自己谱写的曲子，由于没有经过云梦厂的许可，故该行为侵犯了云梦厂的著作权

　　【正确答案】：AC

　　【答案解析】：

　　选项A正确，选项B错误。《著作权法》第13条第1款规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。

　　选项C正确，选项D错误。《著作权法》第15条第2款规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。故苗某可以许可他人使用自己创作的曲子。

　　14、中国学者齐某在德国完成一项产品发明。2010年12月10日，齐某在我国某学术研讨会上介绍了他的这项发明成果。2011年5月5日，齐某以这项成果在德国提出专利申请。2011年6月16日，出席过研讨会的某研究所工程师元某，将这项成果作为他自己的非职务发明，向中国专利局提出专利申请。2012年4月28日，齐某又以同一成果向中国专利局提出专利申请，同时提出要求优先权的书面声明，并提交了有关文件。下列哪些说法是错误的?(　　)

　　A.元某申请在先，按照先申请原则，享有专利申请权

　　B.齐某享有国外优先权，故专利申请应属齐某

　　C.齐某是中国人，不应享有国外优先权，但元某不是真正的发明人，故专利申请权应属齐某

　　D.齐某的发明已丧失新颖性，应驳回双方的申请

　　【正确答案】：ACD

　　【答案解析】：

　　选项A说法错误。根据申请在先原则，元某不享有专利申请权。

　　选项B说法正确，选项C说法错误。齐某2011年5月5日向德国提出专利申请，又在2012年4月28日向中国专利局提出专利申请，齐某享有国外优先权。

　　选项D说法错误。《专利法》第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。据此可知，齐某的发明没有丧失新颖性。

　　15、下列有关商标权人的权利表述中，哪些选项是正确的?(　　)

　　A.甲服装厂对其服装注册了“洋洒”商标，其有权在核定使用的商品上使用该商标，并禁止他人在同一种或类似商品上使用相同或近似的商标

　　B.甲服装厂申请注册的“洋洒”商标是翻译某外国饮料已经在中国注册的非驰名商标，则商标局对甲服装厂的“洋洒”商标不予注册

　　C.若甲服装厂的注册商标于2011年9月到期，其可在2012年5月之前提出续展申请

　　D.甲服装厂转让其注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请

　　【正确答案】：AD

　　【答案解析】：选项B错误。《商标法》第13条第2款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。据此可知，在此种情况下，商标局针对“驰名商标”才不予注册，“洋洒”属于非驰名商标，故商标局不应不予注册。

　　选项C错误。《商标法》第38条规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册。在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。

　　选项D正确。《商标法》第39条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

　　16、蒋某与同村韩女依法登记结婚，双方没有就财产作出任何的约定。2012年1月，蒋某因公致残，单位给了他医疗费、残疾人补助费等20万元人民币。不久，其配偶韩女提出离婚。经查，双方居住的房屋是韩女婚前的房屋。婚后韩女以法定继承的方式继承其母亲的遗产5万元。婚后蒋某一方以个人财产投资取得收益4万元。如果法院判决双方离婚，依法应确定哪些财产属于蒋某或韩女一方的个人财产?(　　)

　　A.20万元属于蒋某的个人财产

　　B.5万元属于韩女的个人财产

　　C.房屋属于韩女的个人财产

　　D.4万元的收益属于蒋某的个人财产

　　【正确答案】：AC

　　【答案解析】：《婚姻法》第18条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。因此选项A中蒋某因公致残的相应费用属于个人财产，当选;选项C中房屋为婚前财产，属于韩女个人财产，当选。

　　《婚姻法》第17条第1款规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。《婚姻解释二》第11条规定，一方以个人财产投资取得的收益属于《婚姻法》第17条规定的“其他应当归共同所有的财产”。据此，韩女继承的5万元和蒋某4万元的收益应为夫妻共同财产，选项B、D不当选。

　　17、福泽小区物业公司雇佣的保安在值班时与一业主发生言语冲突，进而将业主打伤，因此业主花去医疗费共8000余元。事后物业公司将保安开除，且认为打人是保安的个人行为，公司不应赔偿。以下哪些说法是错误的?(　　)

　　A.物业公司应当与该保安承担连带赔偿责任

　　B.因业主也有过错，故应由保安与业主按照过错程度来各自承担责任

　　C.保安超出了职权范围，应当自己承担责任

　　D.物业公司应当单独承担责任

　　【正确答案】：ABC

　　【答案解析】：《侵权责任法》第34条第1款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

　　18、曾某与远亲范某签订一份协议，约定由曾某实际出资并享有投资权益，而以范某为名义股东。合同不存在法律规定的无效情形。后来范某见投资权益有利可图，于是向法院提起诉讼主张合同无效。对此下列哪些说法符合法律规定?(　　)

　　A.人民法院应当认定该合同有效

　　B.若曾某以其实际履行了出资义务为由主张权利，法院应予支持

　　C.若范某以其为股东名册记载、公司登记机关登记股东为由否认曾某权利的，法院应予支持

　　D.若曾某未经其他股东表决，便请求公司变更股东并向公司登记机关登记的，人民法院应予支持

　　【正确答案】：AB

　　【答案解析】：《公司法解释(三)》第25条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

　　前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资****利的，人民法院不予支持。

　　实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

　　19、甲是一家企业的股东，因为债务纠纷，将自己在该企业中的股权转让给乙，但是并没有办理变更登记。后甲找到不知情的丙，以合理的价格将股权转让给丙，丙及时办理了变更登记。对此下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.甲将股权转让给丙的行为是效力待定的

　　B.乙有权向丙要求赔偿

　　C.乙无权向甲要求赔偿

　　D.丙可以适用善意取得制度取得股权所有权

　　【正确答案】：AD

　　【答案解析】：《公司法解释(三)》第28条规定，股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

　　原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予以支持;受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。

　　综上，在本题中丙在不知情的情况下以合理的价格受让股权，并且办理了变更登记，因此可以适用善意取得制度取得股权所有权。而乙只能向原股东甲要求赔偿。

　　20、张某欲出资设立一个一人有限责任公司，但不清楚相关事项，于是向律师方某咨询，方某下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.张某应当一次性缴清全部出资额

　　B.张某设立的一人有限公司可以入伙乙合伙企业

　　C.一人有限公司的股东会职权可以由张某行使

　　D.张某可以再投资设立一个一人有限公司

　　【正确答案】：ABC

　　【答案解析】：选项A正确。一人有限公司的股东必须在公司成立时一次足额缴清公司章程规定的全部出资额。

　　选项B正确。根据《合伙企业法》的规定，一人有限责任公司可以成为合伙企业的合伙人。

　　选项C正确。一人公司由于只有一个出资人，所以不设股东会，公司法关于由股东会行使的职权在一人有限责任公司中由股东独自一人行使。

　　选项D错误。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，不能投资设立第二个一人有限责任公司。

　　21、王某是华夏海产品股份有限公司的经理，华夏公司的公司章程明确规定执行经理只能决定10万元以内的合同事项。2012年4月王某在海南采购时认为海产品价格较低，遂大量买进，采购合同价值达30万元。但由于一时难以租到冷藏车，运回公司时海产品已经部分变质，造成公司15万元的损失。王某认为自己是替公司办事，造成损失不应该由自己承担。对此，华夏公司的股东史某欲起诉王某，要求其承担损害赔偿责任。下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.王某作为公司高级管理人员，在执行公司职务时违反公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任

　　B.若史某2个月前购进华夏公司5%的股份，则史某有权提起股东代表诉讼

　　C.若史某7个月前购进华夏公司2%的股份，则史某有权请求华夏公司的监事会向人民法院提起诉讼

　　D.史某请求华夏公司的监事会向人民法院提起诉讼请求时，既可以采取书面形式也可以采取口头形式

　　【正确答案】：AC

　　【答案解析】：　　选项A正确。《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　选项C正确，选项D错误。《公司法》第152条第1款规定，董事、高级管理人员有《公司法》第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有《公司法》第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

　　选项B错误。史某持股只有2个月(即60日)的时间，所以不具有主体资格。

　　22、唐某是文君合伙企业的普通合伙人，文君合伙企业主要经营服装加工，唐某与合伙企业经营同种业务，造成合伙企业50万元的损失，被合伙企业除名。对此下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.唐某应当对其给合伙企业造成的损失承担损害赔偿责任

　　B.唐某应当对被除名前合伙企业的债务承担无限连带责任

　　C.唐某对被除名前合伙企业的债务承担有限责任

　　D.唐某有权要求合伙企业退还其实物出资

　　【正确答案】：ABD

　　【答案解析】：选项A正确。《合伙企业法》第99条规定，合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　选项B正确，选项C错误。《合伙企业法》第53条规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务承担，承担无限连带责任。

　　选项D正确。《合伙企业法》第51条规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。第52条规定，退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。

　　23、下列有关重整制度的表述中，哪些选项符合《企业破产法》的规定?(　　)

　　A.债务人尚未进入破产程序时，债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整

　　B.出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该债权总额的半数以上的，即为该组通过重整计划草案

　　C.在重整期间，若担保物的价值有明显减少的可能，足以危害担保权****利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保

　　D.人民法院应当自收到重整计划草案之日起15日内召开债权人会议

　　【正确答案】：AC

　　【答案解析】：

　　选项A正确。《企业破产法》第70条第1款规定，债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。

　　选项B错误。《企业破产法》第84条第2款规定，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。

　　选项C正确。《企业破产法》第75条第1款规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权****利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

　　选项D错误。《企业破产法》第84条第1款规定，人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内(而非15日内)召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。

　　24、对具有下列哪些情形的票据，经当事人申请并提供担保，可以依法采取保全措施或执行措施?(　　)

　　A.不履行约定义务，与票据债务人有直接债权债务关系的票据当事人所持有的票据

　　B.持票人恶意取得的票据

　　C.应付对价而未付对价的持票人持有的票据

　　D.记载有“不得转让”字样而用于贴现、质押的票据

　　【正确答案】：ABCD

　　【答案解析】：根据《人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第8条的规定，人民法院在审理、执行票据纠纷案件时，对具有下列情形之一的票据，经当事人申请并提供担保，可以依法采取保全措施或者执行措施：(一)不履行约定义务，与票据债务人有直接债权债务关系的票据当事人所持有的票据;(二)持票人恶意取得的票据;(三)应付对价而未付对价的持票人持有的票据;(四)记载有“不得转让”字样而用于贴现的票据;(五)记载有“不得转让”字样而用于质押的票据;(六)法律或者司法解释规定有其他情形的票据。

　　25、证券投资基金主要分为封闭式基金和开放式基金两类，对于二者的区别下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.封闭式基金的基金份额总额在基金存续期间固定不变

　　B.开放式基金份额可以依法在证券交易场所上市交易

　　C.开放式基金的交易价格以其基金份额的资产净值加减有关费用确定，扣除有关费用后，其交易价格即其基金份额的资产净值

　　D.封闭式基金的基金份额可以在基金合同约定的时间和场所随时申购或者赎回

　　【正确答案】：AC

　　【答案解析】：

　　选项B错误。开放式基金不能在证券交易场所上市交易。

　　选项D错误。封闭式基金的基金份额在基金存续期间不能赎回，其基金份额总额固定不变。

　　26、在下列哪些情况中，保险人有权解除保险合同?(　　)

　　A.被保险人故意制造保险事故

　　B.受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生了保险事故

　　C.投保人申报的年龄不真实

　　D.人身保险合同效力中止之日起满2年保险人与投保人未达成协议

　　【正确答案】：ABD

　　【答案解析】：选项A正确。《保险法》第27条第2款规定，投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同;不承担赔偿或者给付保险金的责任。除本法第四十三条规定外，不退还保险费。

　　选项B正确。《保险法》第27条第1款规定，未发生保险事故，被保险人或者受益人谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。

　　选项C错误。《保险法》第32条规定，投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法第十六条第三款、第六款的规定。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人。据此可知，投保人申报的年龄不真实的，要区分情况对待，并非任何情况下保险人都有权解除合同。

　　选项D正确。《保险法》第37条规定，合同效力依照本法第三十六条规定中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起满2年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。

　　27、下列案件中，适用民事诉讼法审理的有哪些?(　　)

　　A.房产纠纷案件

　　B.企业破产案件

　　C.劳动合同纠纷案件

　　D.宣告票据无效的案件

　　【正确答案】：ABCD

　　【答案解析】：　　适用民事诉讼法审理的案件有以下五类：

　　(1)因民法、婚姻法、收养法、继承法等民事实体法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件，如房产纠纷、合同纠纷案件，侵权名誉权、肖像权案件等;

　　(2)因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议，法律规定适用民事诉讼程序审理的案件，如企业破产案件、劳动合同纠纷案件等;

　　(3)适用特别程序审理的选民资格案件和宣告公民失踪、死亡等非讼案件;

　　(4)按照督促程序解决的债务案件;

　　(5)按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。

　　28、下列关于级别管辖权异议的表述中，哪些选项是正确的?(　　)

　　A.被告以受诉人民法院同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民法院应当一并作出裁定

　　B.因当事人未依法提出管辖权异议，即便是受诉人民法院自己发现其没有级别管辖权的，也不能移送有管辖权的人民法院审理

　　C.对人民法院就级别管辖异议作出的裁定，当事人不服的，不能提起上诉的，但可以提出申诉

　　D.提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当进行审查并作出裁定

　　【正确答案】：AD

　　【答案解析】：　　选项A正确。《人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第6条规定，被告以受诉人民法院同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民法院应当一并作出裁定。

　　选项B错误。《人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第7条规定，当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。

　　选项C错误。《人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第8条规定，对人民法院就级别管辖异议作出的裁定，当事人不服提起上诉的，第二审人民法院应当依法审理并作出裁定。

　　选项D正确。《人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第3条规定，提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当按照本规定第一条审查并作出裁定。

　　29、根据《民事诉讼法》的规定，下列哪些主体是适格的当事人?(　　)

　　A.黄某欠江某50,000元钱未还，江某起诉至法院后，黄某被宣告失踪，黄某的财产代管人郑某

　　B.为了保护死者赵甲的名誉权而提起诉讼的赵甲的第六代孙子赵乙

　　C.高某在未与其妻子离婚的情况下与陈某结婚，后被陈某的儿子王某知晓，提起确认高某、陈某婚姻关系无效之诉的王某

　　D.吴某为了新闻炒作，向法院提起确认其与某明星郭某不存在婚姻关系的诉讼，吴某不具有诉的利益

　　【正确答案】：AC

　　【答案解析】：　　选项A正确。《民通意见》第32条规定，失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。据此可知，失踪人的财产代管人可以作为适格的当事人。

　　选项B错误。《人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条规定，死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟组妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。据此可知，赵乙已经不属于赵甲的近亲属范围，不是案件的适格当事人。

　　选项C正确。《婚姻法解释(一)》第7条第(一)项规定，以重婚为由申请宣告婚姻无效的主体是当事人的近亲属及基层组织。据此可知，陈某的儿子可以作为宣告陈某婚姻关系无效的适格当事人。

　　选项D错误。在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人或组织属于适格的当事人。吴某对其提起的诉讼没有诉的利益，不能作为适格的当事人。

　　30、于某向黄某借款2万元，约定2011年12月1日前归还。借款到期后，于某认为当时双方没有打借条，也没有见证人，黄某没有证据，遂在黄某要求其还款时承认了借钱的事实，但是拒绝还款。不料，黄某对此早有准备，在要求于某还款时偷偷将他们的谈话内容录了下来。之后，黄某向法院起诉于某，并提交了该录音带。结合上述案情，下列哪些说法是不正确的?(　　)

　　A.在本案中，黄某只要将录音带提交法院，该录音带即成为诉讼证据

　　B.该录音带在诉讼证据的种类上属于视听资料

　　C.录音带的内容由于是于某关于自己借钱行为的陈述，因此在证据种类上它属于当事人陈述

　　D.黄某未经于某同意就偷录双方的谈话内容，违反了证据的合法性原则，法院不应采纳该录音带作为判案的依据

　　【正确答案】：ACD

　　【答案解析】：

　　选项A说法错误。当事人向法院提交的能够证明事实情况的材料在诉讼上称为“证据材料”，只有经过法庭审理中的质证并被法院采纳为认定案件事实的依据，才能称为“诉讼证据”。

　　选项B说法正确，选项C说法错误。录音带所储存的数据资料，只有借助于一定的仪器才能够表现出其内容来，应当归类为视听资料，而不是当事人陈述。

　　选项D说法错误。《民事诉讼证据规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。在本案中，黄某虽然偷录了谈话内容，但没有侵害他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，不违反证据的合法性原则。

　　31、下列哪些选项属于法定期间的?(　　)

　　A.当事人不服一审判决的上诉期间

　　B.证据交换的期间

　　C.涉外案件中在境内没有居住的当事人的答辩期间、上诉期间

　　D.适用第一审普通程序审理的案件的审理期限

　　【正确答案】：ACD

　　【答案解析】：

　　选项A正确。“不服一审判决的上诉期间”属于法定的不变期间。

　　选项B错误。“证据交换期间”可以由当事人协商确定后由法院同意，也可以直接由法院指定，因此，属于指定期间，而非是法定期间。

　　选项C正确。“涉外案件中在境内没有居住的当事人的答辩期间、上诉期间”属于法定期间中的相对不可变期间。

　　选项D正确。适用第一审普通程序审理的案件的审限一般是6个月，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月;还需要延长的，报请上级人民法院批准。此属于法定期间中的相对可变期间。

　　32、根据《民事诉讼法》及相关解释的有关规定，下列哪些案件人民法院应予受理?(　　)

　　A.2012年2月刘某诉至人民法院要求解除与妻子李某的婚姻关系，人民法院调解和好后，同年5月李某向人民法院起诉离婚

　　B.张某(9岁)与邻居姚某(8岁)玩耍时，被姚某不慎划伤右眼，导致失明，张家在要求姚家赔偿未果的情况下，以张某为原告姚某的父亲为被告诉至人民法院

　　C.2011年1月周某不慎碰翻王某置于闹市街口的油锅，被严重烫伤，住院达4个月之久，2012年4月周某诉至人民法院要求王某赔偿其损失

　　D.何某以其养子不尽赡养义务为由向法院起诉要求解除收养关系，人民法院判决维持了收养关系，5个月后何某又以相同的理由向人民法院起诉

　　【正确答案】：ABC

　　【答案解析】：选项A正确。《民诉意见》第150条规定，判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的，法院应予受理。

　　选项B正确。在起诉时只需进行形式审查，“有明确的被告”即可。

　　选项C正确。《民法通则》第136条第(一)项规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。《民诉意见》第153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。选项C中周某的起诉虽然超过了诉讼时效，但是，法院应该受理。

　　选项D错误。《民事诉讼法》第111条规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

　　33、第二审人民法院审理民事上诉案件，以开庭审理为原则，但在特殊情况下，也可以径行判决、裁定。对下列哪些案件，第二审法院可以不开庭审理而径行裁判?(　　)

　　A.一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的上诉案件

　　B.当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件

　　C.原裁判认定事实清楚，但适用法律有错误的案件

　　D.原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件

　　【正确答案】：ABCD

　　【答案解析】：第二审法院可以不开庭审理而径行裁判的案件包括：(1)一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的上诉案件;(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;(3)原裁判认定事实清楚，但适用法律有错误的案件;(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

　　34、在民事诉讼中，下列哪些文书可以提起复议?(　　)

　　A.申请人对回避的决定不服的

　　B.当事人对财产保全的裁定不服的

　　C.当事人对先予执行的裁定不服的

　　D.当事人对罚款、拘留的决定不服的

　　【正确答案】：ABCD

　　【答案解析】：

　　选项A正确。《民事诉讼法》第48条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。

　　选项B、C正确。《民事诉讼法》第99条规定，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

　　选项D正确。《民事诉讼法》第105条第3款规定，罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。

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