[2017年司法考试《卷三》高分突破模拟题及答案9]2017年司法考试《卷三》多选模拟试题答案

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　　51.BD。本题考代理的相关知识。参见《民法通则》第65、66、67条，《民通意见》第81条。

　　52.AC。本题考查夫妻共同财产。《婚姻法》第18条规定，一方婚前财产;一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用属于夫妻一方财产。同时第17条规定，夫妻在婚姻存续期间所得的工资、奖金，生产经营的收益，知识产权收益.继承或赠与所得的财产归夫妻共同所有。

　　53.CD。本题考查合同履行地点不明情况下履行地点的确定。《合同法》第62条第1款第3项规定： "当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。……"该项就是履行地点不明的补充性规定。借款合同是给付货币的合同，应该在接受货币一方所在地即借款人所在行，因此A错误。赠与合同履行义务的一方是赠与人，因此应该在赠与人所在地履行人错误。交付不动产的，在不动产所在地履行人正确。承揽合同由承揽人履行，因此应该在承揽人所在地履行，D正确。

　　54.ABC。本题考查不安抗辩权。《合同法》第68条规定： "应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。"A、B、C正确。

　　55.CD。本题考查赠与合同的撤销权行使期限问题。《合同法》第193条规定： "因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权的知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。"因此AB两项错误C项正确。这6个月期间是除斥期间，除斥期间是法律规定的某种权利的存续期间，期间届满后，权利归于消失。除斥期间不能中止、中断或者延长，该期间是不可变的，这是与诉讼时效的明显区别。因此D正确。

　　56.AB。本题考查合同的提存。《合同法》第104条规定： "债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。"根据第2款的规定，5年为债权人领取提存物的时间限制，该期限为除斥期间，也是合同法中一个较特殊的关于期间的规定，希望考生加以注意。A项正确。根据第一款的规定，提存部门的拒绝债权人提存的理由只能是有提存人的要求，而提存部门无权根据自己的判断而妨碍债权人提存标的物。因此C项错误。第101条规定："有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：(一)债权人无正当理由拒绝受领;(二)债权人下落不明;(三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;(四)法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。"B项正确。提存制度的意义就在于，在债务人无法向债权人履行合同时能够为债务人提供一个合法履行合同的补充途径，以使之尽早从合同关系中解脱出来，在债务人可以履行的情况下提存行为就没有存在的必要对项中，甲虽然已经死亡，但已经确定其子为继承人，因此乙可以向其子履行合同，而无提存的必要，所以D项错误。

　　57.CD。本题考债权的性质。债权具有平等性，不论成立时间为何，任一债权不能对其他债权具有优先性，定于同一物之上并不妨碍成立数个债权，本案中甲乙之间、甲丙之间所成立之合同均有效，且因甲先向乙履行，丙已取得标的物之所有权，物权优先于债权。故乙无权要求返还该画，但其与甲之间的合同亦还有效，故乙可要求甲承担不履行合同之违约责任。

　　58.CD。本题考查货运合同。《合同法》第314条规定： "货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费;已收取运费的，托运人可以要求返还。"本条是关于运送物灭失后运费处理的规定。运费是运送完成的报酬，运送如果没有完成，报酬也就无从发生，所以货物在运输中因不可抗力灭失，承运人即丧失运费请求权。至于托运人先支付的运费为预付金性质，如果运送没有完成，先行支付的运费也应该返还。因此，A、B错误，C、D正确。

　　59.AC。本题考查技术开发合同当事人对研发失败的风险责任承担和研发成功的成果归属没有约定时，风险责任和承担和成果的归属。《合同法》第338条第1款规定： "在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。"同时该条第2款规定：当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。故A正确8不正确。另外，对于研发成果的归属，该法第339条规定："委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。"故C正确，D不正确。

　　60.BD。本题考查外国人在我国行使优先权的条件和程序。根据我国《专利法》第29条规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。因此，该德国制药公司如果想在我国享有优先权，必须在2001年7月之前提出。同时根据《专利法》第30条规定： "申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本"故该公司不必在申请时立即提交第一次提出的专利申请文件的副本。

　　61.AC。A：见《专利法》第63条规定： "有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(一)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的;(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的;(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的。"据此规定，临时通过我国领海的外国船舶为了其自身需要而在其装置和设备中使用有关专利不构成专利侵权的前提是：其所属国同中国签订有协议或者共同参加了有关国际条约，或者依照互惠原则。而为了公共利益的使用专利与一般为了生产经营目的使用一样，只要是未经专利权人许可并且向其支付报酬，就构成专利授权。这一点也可以从《专利法》第14条规定得到说明。

　　62.ABCD。《商标法》第13条： "就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。"《保护工业产权巴黎公约》第三条(之二)："商标：驰名商标(1)对于商标注册国或使用国主管机关认为一项商标构成，已属享有本公约利益的人所有，在该国驰名的商标的复制，伪造或翻译图案，用于相同或类似商品上，易于造成混乱者，应依职权--如本国法律允许--或应有关当事人的请求，拒绝或取消注册，并禁止使用，商标的主要部分抄袭驰名商标或者导致造成混乱的伪造者，也应适用本条规定。(2)自注册之日起至少五年内，应允许提出取消这种商标的要求，允许提出禁止使用的期限，可由本联盟各成员国规定。(3)对于以不诚实手段取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的要求的，不应规定时间限制。"《商标法》第52条："有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。"根据《商标法》第13条、条52条以及《巴黎公约》有关规定四选项均为对其注册商标专用权的侵犯，其中应注意：以欺诈手段取得注册商标的，被侵权者请求撤销的年限不以5年请求期为限。

　　63.AD。《公司法》第202条规定，外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。第203条规定，外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。第205条规定，国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，按照本法有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。

　　64.BD。本题考查股份有限公司发行债券的有关规定。根据《公司法》第161条第2款第1项规定，股份有限公司发行债券，净资产额不低于人民币3000万元，与公司的注册资本无关。中原公司注册资本为4200万元，但净资产额不一定符合条件，排除A选项。该条第1款第2项规定，累计债券总额不超过公司净资产额的40%，B选项正确。第161条第2款规定 "发行公司债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出"，所以A选项做法不合法。根据第161条第1款第3项规定，发行公司债券，最近3年平均可分配利润足以支付公司债券二年的利息。该公司发行债券二年的利息总额为1500万元×2%=300万元,近3年来的平均可分配利益为400万元符合该款规定的条件,因此D项应选。

　　65.AC。本题考查合伙事务的执行《合伙企业法》第31条： "合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：(一)处分合伙企业的不动产;(二)改变合伙企业名称;(三)转让或者处分合伙企业的知识产权和其它财产权利;(四)向企业登记机关申请办理变更登记手续;(五)以合伙企业名义为他人提供担保;(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员;(七)依照合伙协议约定的有关事项。"因此，选项A、C是正确的;而选项B是聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员，选项D则是向企业登记机关申请办理变更登记手续，都是法律规定必须经过合伙人全体同意的合伙事务的范围。考查合伙事务的处理原则，主要是考查必须经过合伙人全体同意的事项有哪些。第25、27、35.38条是有关"合伙事务执行"及其法律责任的内容，前已有述此处不赘。第31条的意义在于合伙法定限制合伙人或执行事务人的代表范围，考生宜准确识记这些情形。

　　66.ABC。本题考查如实告知义务。《保险法》第16条的规定，在订立保险合同时，投保人应当将与保险标的有关的重要事实如实地告知保险人。这同样是诚实信用原则的要求。如果投保人没有履行如实告知义务;将会发生以下法律后果：其一，投保人故意隐瞒事实，或者因过失未履行如实告知义务，因此影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同;其二，投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故。不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费;其三，投保人因过失未履行如实告知义务的，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。在本题中，投保人是故意而不是过失不履行告知义务。严格注意并区分故意与过失的不同法律后果，也是正确解答本题的关键。因此，根据此法条，本题正确答案为选项A、B、C。重点考查人身保险合同中如实告知义务履行情况的法定后果。并区分故意、过失的不同。1.保险人应履行说明条款义务(第1款)，否则，免除责任条款不生效力(本法第17条，《合同法》第39条)。2.投保人应履行如实告知重要事实义务，否则，保险人有权解除合同(第2款);若保险人未解除合同的，则应区分第3、4款两种情形：(1)投保人故意违反如实告知义务的，保险人免除赔付责任，但不退费;(2)投保人过失违反如实告知义务且后果严重的，保险人免除赔付责任，但可退费。3.注意第30条的合同解释规则：有利于被保险人、受益人的解释。

　　67.AD。《保险法》第125条规定： "保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。"《保险法》第126条，保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。"《保险法》第127条，保险人委托保险代理人代为办理保险业务的，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务及其他代理事项。"《保险法》第128条 保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。"保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任;但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。"《保险法》第129条 个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托。"注意保险经纪人只能是单位，而保险代理人可以是单位或个人。

　　68.CD。《保险法》第55条规定： "投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险不受前款规定限制，但是死亡给付保险金额总和不得超过保险监督管理机构规定的限额。"第56条规定："以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受第1款规定限制。"第61条规定："人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。"第65条规定："投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足2年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。受益人故意造成被保险人死亡或者伤残的，或者故意杀害被保险人未遂的，丧失受益权。"据此可知答案为CD。

　　69.AC。《海商法》第2条规定： "本法所称海上运输,是指海上货物运输和海上旅客运输,包括海江之间、江海之间的直达运输。"本法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。

　　70.BC。处分原则和调解原则都由平等原则派生出来的，是民诉的特有原则，而辩论原则、检察监督原则是三大诉讼法都有的原则。

　　71.CD。本题考确认之诉。确认之诉是旨在请求人民法院确认当事人之间一定的民事法律关系是否存在，从而消除当事人争议之诉。它分为肯定的确认之诉与否定的确认之诉。请求判令合同无效是否定的确认之诉。请求判令离婚是变更之诉。请求给付违约金是给付之诉。

　　72.AB。本题考当事人的确定。首先要明确本题中的民事法律关系，大春与小春之间是业主与实际经营者的关系;小春与阿夏之间是雇主与受雇人的关系。

　　73.AC。本题考举证责任。当事人应当对其诉讼主张提出证据加以证明。本题中，原告甲需要证明的对象是，所购大豆蛋白粉系乙公司生产，且己中毒系与食用大豆蛋白粉之间有因果关系。

　　74.ABCD。参见辅导教材第525～526页。

　　75.BD。本题考查的知识点是送达。我国民事诉讼法中规定的送达有以下几种：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达。直接送达是指由人民法院的送达人员将需送达的诉讼文书、法律文书直接交给受送达人或他的成年家属、代收人的送达方式。本案中法院派法警向许某送达判决书就属于直接送达。委托送达规定在《民事诉讼法》第80条， "直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达"。因此本案中法院委托方某的邻居--司法局的一位干部顺便将判决书带给方某并不属于委托送达。而且，这种送达方式也不是直接送达，因为司法局的干部并不是法院的工作人员，这种送达方式是违法的。《民事诉讼法》第79条规定了留置送达，"受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。"从这条规定来看，当本案的情况发生时，法院就无法留置送达。但《民事诉讼法意见》第82条对《民事诉讼法》第79条作了扩充规定，"受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。"因此，本案的情况也可以适用留置送达，进行公告送达是错误的。

　　76.AD。参见辅导教材第621页。

　　77.ABCD

　　78.BC。本题考再审的法院。当事人可以向原审人民法院申请再审，也可以向上一级人民法院申请再审。

　　79.AC。本题考再审程序的发生。当事人提出的符合法定条件的再审申请、人民检察院对各级人民法院的生效判决提出抗诉，可以引起再审程序。

　　80.ABCD。

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