[2017年司法考试卷二真题及答案解析]2017年司法考试《卷二》冲刺模拟试题及答案(7)

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　　第61题 下列关于无独立请求权第三人的说法中不正确的有哪些?(　　)

　　A.无独立请求权第三人在诉讼中处于被告的诉讼地位

　　B.甲与乙签订运输合同，约定有仲裁条款，运输途中乙将货物卖给丙，后丙以质量存在瑕疵为由诉至法院，根据乙的申请，法院可以追加甲为无独立请求权第三人

　　C.有独立请求权第三人是主动参加诉讼，而无独立请求权第三人只能由法院依职权追加

　　D.无独立请求权第三人不能放弃、变更诉讼请求，不能申请撤诉，在一审判决其承担责任后可以上诉

　　【正确答案】：A,B,C 无独立请求权第三人在诉讼中可能处于原告或者被告任何一方。有约定仲裁的不能追加为第三人。无独立请求权第三人也可以主动参加诉讼。

　　第62题 下列关于票据背书的说法正确的有哪些?(　　)

　　A.非经背书转让而取得的票据无效

　　B.汇票以背书转让时，必须记载被背书人的名称

　　C.出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，票据持有人背书转让的，背书行为无效

　　D.背书人在汇票上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，背书行为无效

　　【正确答案】：B,C 《票据法》第11条规定：“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限书1。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。”第30条规定：“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。”第27条规定：“持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的。汇票权利授予他人行使。出票人在汇票上记载‘不得转让’字样的，汇票不得转让。”第34条规定：“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”并不是背书行为无效，故BC正确。

　　第63题 海大股份有限公司董事长郑某违反法律规定，在没有取得经营许可证的情况下和某公司签署国家控制药品原料的购销合同，造成400万款项无法追回，给海大公司带来重大损失。但慑于郑某的权力，海大公司董事会迟迟不予追究郑某对公司的赔偿责任。就海大公司怠于行使权利的行为，下列股东采取的救济措施中符合法律规定的有哪些?(　　)

　　A.原则上，股东应当先请求海大公司的监事会提起诉讼

　　B.李某等3位股东连续合计持有海大公司1%的股份已达7个月，3人有权请求公司监事会提起诉讼

　　C.王某连续持有海大公司1%的股份已达3个月，他有权请求公司监事会提起诉讼

　　D.海大公司监事会自收到李某等的请求之日起30日未答复的，李某等有权以自己的名义提起诉讼

　　【正确答案】：A,B,D 根据《公司法》第150、152条的规定，ABD项正确。

　　第64题 下列选项中关于责任承担的说法错误的是：(　　)

　　A.甲乙丙三人雨中到森林打猎，看见猎物后三个各开一枪，猎物倒地后三人走上前去，发现乃是一老农，腿部中枪受伤。三人枪支弹药均为相同型号难以确定，甲声称其枪弹道损坏无法正常发射子弹，老农受伤与其无关可以免责

　　B.山中一座木塔共四根柱子，某日家中无柴，小雷拆掉一根柱子带回家中。小峰要做木制家具，也偷偷拆掉一根。小塔见柱子上的花纹甚是好看，遂偷一根回家临摹，结果塔轰然倒塌。后林业部门发现塔受损，得知小雷、小峰、小塔的行为后认为是三人共同造成的损害，要求三人平均承担赔偿责任

　　C.高中生道明寺(15岁)与花泽类(16岁)同时喜欢同学杉菜，道明寺对此早已暗生恨意，某日放学后在篮球场话不投机动起手来，造成花泽类鼻骨骨折。花泽类的父母认为，其子是在校园受伤，应由学校承担赔偿责任

　　D.曹小操(30岁)经常梦游，某一日梦中参加拳击比赛大获全胜，次日清早醒来后发现室友鼻青脸肿，方知自己梦中伤人，尽管没有过错，仍需对室友的损害承担赔偿责任

　　【正确答案】：A,C,D 本题考查的知识点较多，包括：共同危险行为的责任分担，无意思联络数人的侵权行为，教育机构相关责任和完全民事行为能力人暂时无意识时的责任。A项：甲乙丙三人都实施了危险行为，但只有一人造成实际损害，属于共同危险行为。根据《侵权责任法》第10条的规定，本选项中因无法确定具体侵权人，甲乙丙应承担连带责任，尽管甲能证明损害后果不是由其行为造成仍需承担责任。注意此规定与《人身损害赔偿解释》第4条的规定不同，应按新规定确定责任分担。A项错误。B项：本项中.三人分别实施侵权行为造成塔倒这一损害，且没有共同故意，属于无意思联络数人的侵权行为。根据《侵权责任法》第12条的规定，小雷、小峰、小塔的行为共同造成了损害，且责任大小相同应平均承担责任。B项正确。C项：本项考查教育机构的责任。根据《侵权责任法》第40条的规定，本案应由道明寺的监护人承担责任，学校承担相应的补充责任。C项错误。D项：本项考查的是完全民事行为能力人暂时无意识时造成损害的责任。根据《侵权责任法》第33条的规定，曹小操梦游伤人自身并无过错，也无责任，但仍需根据自己的经济状况做出适当补偿而非赔偿。D项错误。

　　综上所述，ACD当选。

　　第65题 刘某与王某结婚后生有一子刘小某，刘某下岗后，刘某的父母从信用社贷款5万元，购买一辆汽车给刘某经营出租车业务，刘某在经营出租车业务期间，经常与一女子同居，后来甚至带该女子来家中。王某不堪忍受，向法院提出离婚。经查，王某无职业，刘小某年仅6岁。对王某提出的下列请求，人民法院应予以支持的有：(　　)

　　A.主张刘某赔偿其所受精神损害

　　B.主张刘某支付其子刘小某的抚养费

　　C.主张汽车为夫妻共有财产

　　D.主张刘某经营收入为夫妻共同财产

　　【正确答案】：A,B,C,D 根据《婚姻法》第17条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所 有：工资、奖金;生产、经营的收益;知识产权的收益;继承或赠与所得的财产，但本法第18条第3项规定的除外;其他应当归共同所有的财产。因此CD正确。根据第37条的规定，离婚后，一方抚养的子女， 另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不-成时，由人民法院判决。因此B正确。根据第46条的规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有 权请求损害赔偿：重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的。根据《婚 姻法解释(一)》第28条的规定，该损害赔偿包括精神损害赔偿。因此A正确。

　　第66题 甲厂准备兴建职工宿舍楼一处，乙建筑公司承包该项工程，下列选项中，乙公司可以顺延工程日期的情形有哪些?(　　)

　　A.隐蔽工程在隐蔽以前，乙公司通知甲厂派人检查，但甲接到通知后，过了15天，仍未派人检查

　　B.甲方未依约定的规格及标准提供建筑材料

　　C.施工期间，因阴雨连绵，致工程进度缓慢

　　D.施工期间，乙公司某重要设备被小偷盗走

　　【正确答案】：A,B 本题考查的是建设工程合同中，承包人顺延工程日期盼条件。承包人可以顺延工程日期的情 形有：(1)《合同法》第278条的规定，承包人乙在隐蔽工程隐蔽前，通知发包人检查而发包人甲未及时 检查的，可顺延工期;(2)《合同法》第283条的规定，在发包人甲未依约定的时间、要求提供原材料、 设备、场地、资金、技术资料，承包人可顺延工期。其他情况下均不得顺延工程日期，故本题A、B项正 确。

　　第67题 人民法院在执行中，公民郑某愿意以其所有的房屋为被执行人王某提供担保，申请执行人张某也同意暂缓执行，人民法院遂作出暂缓6个月执行的裁定。6个月以后王某仍然不履行义务，则下列说法中正确的是哪些?(　　)

　　A.人民法院应让张某另行起诉郑某

　　B.人民法院可以直接裁定执行郑某的房屋

　　C.人民法院只有在执行王某的财产尚不足以清偿张某的债权时，才能执行郑某的房产

　　D.人民法院对王某的财产和郑某的房产都可以直接执行

　　【正确答案】：B,D 《民事诉讼法》第208条规定，执行担保中，被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

　　第68题 2003年5月王某(男)与赵某结婚，双方书面约定婚后各自收人归个人所有。2005年10月王某用自己的收入购置一套房屋。2005年11月赵某下岗，负责照料女儿及王某的生活。2008年8月王某提出离婚，赵某得知王某与张某已同居多年。法院应支持赵某的下列哪些主张?(　　)

　　A.赵某因抚育女儿、照顾王某生活付出较多义务，王某应予以补偿

　　B.离婚后赵某没有住房，应根据公平原则判决王某购买的住房属于夫妻共同财产

　　C.王某与张某同居导致离婚，应对赵某进行赔偿

　　D.张某与王某同居破坏其家庭，应向赵某赔礼道歉

　　【正确答案】：A,C 【考点】离婚的法律后果;离婚诉讼无过错方的损害赔偿请求权及其行使条件

　　【详解】根据《婚姻法》第40条规定，本题中，赵某因抚育女儿等付出较多义务，根据前述规定，王某应给予补偿，故选项A正确。根据《婚姻法》第19条规定，本题中，夫妻双方已经约定婚后各自收入归各自所有，王某以婚后自己收入购买的住房应属其个人财产，法院不能判决该住房为夫妻共同财产，故选项8错误。根据《婚姻法》第46条规定，本题中王某与张某同居导致离婚，赵某作为受害方有权请求王某赔偿，故选项C正确。本题中，张某并非被告，法院无法支持张某应向赵某赔礼道歉的主张，故选项 D错误。

　　第69题 某电器设备厂在开关、插座等产品上申请注册的“风林”商标，已被核准注册。则下列说法不正确的有哪些?(　　)

　　A.该厂有权禁止他人在同一种或类似商品上使用相同或近似的商标

　　B.该厂有权许可他人在类似商品上使用“风林”商标

　　C.该厂有权在核定使用的商品上使用“风琳”商标

　　D.该厂有权在不同类的商品上使用“风林”商标

　　【正确答案】：B,C,D 《商标法》第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。” 所以商标权人只能在核定使用的商品上使用核定的注册商标，而不能在不同类的商品上使用“风林”商 标，或者使用未注册的商标，也无权许可他人在类似商品上使用“风林”商标。第52条规定：“有下列行 为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用 与其注册商标相同或者近似的商标的;…”。故应选BCD项。

　　第70题 关于意思表示法律效力的判断，下列哪些选项是正确的?(　　)

　　A.甲在商场购买了一台液晶电视机，回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解，有权撤销买卖

　　B.甲向乙，以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后，乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻

　　C.甲向乙银行借款，乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款，以举报丁偷税漏税相要挟，迫使其为甲借款提供保证，乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证

　　D.甲患癌症，其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商，甲投保人身保险，指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同

　　【正确答案】：C,D 【考点】可变更可撤销合同效力的认定

　　【详解】在A选项中，按照《民通意见》第71条规定，重大误解指行为人因为对行为的性质、对方 当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大 损失的。甲属于动机错误，而非对行为本身有误解，不构成重大误解，不能主张撤销合同。在B选项中， 根据《婚姻法》第11条的规定，欺诈并不构成撤销婚姻的事由，所以乙不能请求撤销婚姻。在C选项中。 《民通意见》第69条规定，以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的 荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。丙胁 迫丁使其提供保证，丁可以胁迫为由撤销合同。在D选项中，乙作为受益人故意隐瞒甲患癌症的事实，保 险公司有权撤销该保险合同。

　　第71题 A研究中心与张某签订了一份技术开发合同，约定由张某为A研究中心开发一套程序。3个月后，张某按约定交付了技术成果，A研究中心未按约定支付报酬。由于没有约定技术成果的归属，双方发生争执。下列哪些选项是正确的?(　　)

　　A.申请专利的权利属于张某，但张某无权获得报酬

　　B.如果张某转让专利申请权，A研究中心享有以同等条件优先受让的权利

　　C.申请专利的权利属于张某，且张某有权获得约定的报酬

　　D.如果张某取得专利权，A研究中心可以免费实施该专利

　　【正确答案】：B,C,D 《合同法》第331条规定，委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬;提 供技术资料、原始数据;完成协作事项;接受研究开发成果。第339条规定，委托开发完成的发明创造， 除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费 实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。由此本题BCD的说 法是正确的。

　　第72题 甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护。乙通过化验方法破解了该饮料的配方，并将该配方申请获得了专利。甲厂认为乙侵犯了其商业秘密，诉至法院。下列哪些选项是正确的?(　　)

　　A.乙侵犯了甲厂的商业秘密

　　B.饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性

　　C.乙可以就该饮料的配方申请专利，但应当给甲厂相应的补偿

　　D.甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料

　　【正确答案】：B,D 【考点】侵犯商业秘密的行为类型;专利权的申请条件与限制

　　【详解】根据《人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条规定，乙的化验破解行为系属合法，不构成侵犯商业秘密，A项错误。根据《专利法》第22条第2款规定，除在先申请以外，只有公开才能消灭发明的新颖性。甲厂使用饮料配方的行为非属公开，故不影响配方的新颖性，B项正确。乙系合法获得专利权，C项中所称的补偿于法无据，不当选。根据《专利法》第69务规定.甲作为专利技术的在先使用人，有权在原有规模内继续生产该饮料，D项正确。选BD。

　　第73题 甲企业为兴建一批厂房，向银行贷款5000万元，以原有厂房进行抵押，并办理了抵押登记，但原有厂房所涉及的建设用地使用权未同时进行抵押。届甲企业无力偿还银行债务，甲企业同时对乙企业负有债务1000万元，现银行欲对设定抵押权的厂房和该厂房所涉及的土地使用权行使抵押权，以实现自己的债权。乙企业也向甲企业主张自己的债权，因堤定抵押权的厂房拍卖所得价值为3000万元，其所涉及的土地使用权拍卖所得为2000万元。为此，银行和乙企业在偿还债务问题上引起纠纷。下列表达不正确的是：(　　)

　　A.该5000万元应全部偿还银行

　　B.3000万元偿还给银行，另2000万元由银行和乙企业按债权比例受偿

　　C.3000万元偿还给银行，另2000万元由甲企业决定偿还方式

　　D.3000万元偿还给银行，另2000万元由银行和乙企业平均受偿

　　【正确答案】：B,C,D 《物权法》第182条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财 产视为一并抵押。”第183条也作了类似规定。本题中乙企业的债务并未设定担保，不能行使优先受偿权。 故拍卖所得的土地使用权价款也由银行优先受偿。

　　第74题 甲公司欠乙公司100万元到期货款没有偿还。甲公司实际上早已负债累累，无力偿还。乙公司经过调查意外得知了下列情况：(1)丙公司与甲公司之间存在货物买卖合同，甲公司已经付款，而丙公司尚未交货，且交货日期已届至。(2)甲公司与丁公司之间存在大型机器设备买卖合同，丁公司共分5期交付货款，在交清货款之前机器设备所有权保留，现丁公司已有两期到期货款未支付，甲公司未采取任何措施。乙公司拟通过诉讼采取下列措施，可以得到支持的是：(　　)

　　A.以自己名义请求丙公司向自己交货

　　B.以甲公司代理人的名义请求丙公司交货

　　C.以自己名义请求丁公司向自己返还机器设备

　　D.以自己名义请求丁公司向自己支付到期货款

　　【正确答案】：A,C,D 根据《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《合同法解释(一)》第13条第1款规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。根据上述法条，债权人代位权的客体应为具有金钱给付内容的到期债权，对于非金钱给付内容的债权例如不作为债权或者劳务债权均无权主张代位权。故本题应选ACD。

　　第75题 债务人在履行期限届满后履行，称为迟延履行。关于合同之债的迟延履行的下列表述哪些是正确的?(　　)

　　A.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，对方当事人可以解除合同

　　B.当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同

　　C.当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，可以不履行债务

　　D.当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任

　　【正确答案】：A,B,D 见《合同法》第94条、第114条、第117条。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付 违约金后还应当履行债务。所以C项错误，不当选。

　　第76题 金某是甲公司的小股东并担任公司董事，因其股权份额仅占10%，在5人的董事会中也仅占1席，其意见和建议常被股东会和董事会否决。金某为此十分郁闷，遂向律师请教维权事宜。在金某讲述的下列事项中，金某可以就哪些事项以股东身份对公司提起诉讼?(　　)

　　A.股东会决定：为确保公司的经营秘密，股东不得查阅公司会计账簿

　　B.董事会任期届满，但董事长为了继续控制公司，拒绝召开股东会改选董事

　　C.董事会不顾金某反对制订了甲公司与另一公司合并的方案

　　D.股东会决定：公司监事调查公司经营情况时，若无法证明公司经营违法的，其调查费用自行承担

　　【正确答案】：A,D 【考点】股东对股东会或董事会违法决议的诉讼

　　【详解】根据《公司法》第22条第1、2款规定，对于股东会或董事会决议违反法律或者章程的.股东可以公司为被告提起诉讼请求人民法院宣告决议无效或撤销该决议。A项决议剥夺了股东查阅公司会计账簿的法定权利，无效;C项中决议，制订了甲公司与另一公司合并的方案符合公司法规定的董事会的职权，所以对此不能提起诉讼。D项的决议违反了公司法第55条关于公司监事调查公司经营情况时费用由公司承担的规定，无效。对于以上决议，金某都可以起诉。对于B项，根据《公司法》第41条和102条的规定，金某可以自行召集和主持股东会，不能提起诉讼。

　　第77题 下列权利人行使的权利中，哪些是形成权?(　　)

　　A.因欺诈而为的民事行为中，权利人的撤销权

　　B.赠与人的赠与权

　　C.法定代理人的追认权

　　D.受遗赠人放弃受赠权

　　【正确答案】：A,C,D 形成权是指权利人以自己单方的意思表示就能使权利发生变更、消灭的权利，撤销权、解除

　　权、追认权、抵销权等都属于形成权。D项中受遗赠人单方的意思表示即可放弃受赠，故D项也为形成权B项中仅凭赠与人单方的意思表示并不足以成立赠与关系，故B项不为形成权。

　　第78题 音乐剧作家甲乙是好友，乙曾赴新疆采录当地民间传说和民谣曲调。甲以乙采录的民谣曲调为基础，又根据采集的民间传说，写成了音乐剧《楼兰传说》。甲在编剧过程中，曾多次借用乙采录编辑而成的民谣录音磁带，后为使用方便，遂自行复制了一套。该剧完成时，正逢甲的女友丙生日，于是甲在剧本手稿封面写上“谨以此剧献给丙”。丙是丁剧团的歌剧演员，对该音乐剧大加赞赏，于是决定表演该剧。彩排过程中，丁剧团对彩排全程进行录音录像，以作为培训新人的资料使用。对于上述事实，下列说法正确的是哪些?(　　)

　　A.甲复制乙采录编辑的录音带的行为侵犯了乙的著作权

　　B.乙对收集的民间艺术不享有著作权

　　C.甲“谨以此剧献给丙”的题词意味着将著作权全部转移给丙

　　D.丁对丙的彩排进行录音录像应当经过丙的许可

　　【正确答案】：A,B,D 甲未经乙许可，复制乙编辑的录音带的行为，超出了合理使用的范围，其行为侵犯了乙的许可复制权，因此A正确。但是乙对民间艺术本身不享有著作权，B正确。甲的题词只是表明该剧是为丙而作的，但是并没有转移著作权的意思表示，因此C错误。丁对丙彩排过程进行录音录像，应经过丙的许可，否则侵犯了丙对其表演的许可录音录像的权利，D正确。

　　第79题 甲公司向某银行贷款100万元，乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保，并完成了抵押登记。现乙公司拟将房屋出售给丙公司，通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.不论银行是否同意转让，房屋管理部门应当准予过户，但银行仍然对该房屋享有抵押权

　　B.如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户

　　C.如丙公司向银行代为清偿甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户

　　D.如甲公司清偿了银行债务，则不论银行是否同意，房屋管理部门均应当准予过户

　　【正确答案】：B,D 【考点】抵押权"-3事人的权利

　　【详解】根据《物权法》第191条规定，乙公司作为抵押人在抵押期间，未经抵押权人银行的同意，不得转让抵押物。据此，选项A错误。但根据该条第二款的规定，如果丙公司作为受让人代为清偿债务并消灭抵押权的，则可以不经过抵押权人银行的同意受让抵押物。据此，选项B正确。选项C中丙公司只是代为清偿，并未导致抵押权消灭，因此选项C错误。如果甲公司作为债务人清偿了债务，则抵押权人银行的债权消灭，其抵押权也随之消灭，乙公司可以自由处分其所有的房屋，自然不须经银行同意，因此选项D正确。

　　第80题 关于共有，下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有入主张共同共有，如不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有

　　B.按份共有人对共有不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定;不能确定出资额的，视为等额享有

　　C.夫或妻在处理夫妻共同财产上权利平等，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定

　　D.对共有物的分割，当事人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割

　　【正确答案】：B,C,D 【考点】共有

　　【详解】《物权法》第103条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。所以，A选项错误。在B选项中，《物权法》第104条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定;不能确定出资额的，视为等额享有。所以，B选项正确。在C选项中，《物权法》第96条规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。所以，C选项正确。在D选项中，《物权法》第99条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割;没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。所以，D选项正确。本题选项为BCD。

　　第81题 公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列哪些情形且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(　　)

　　A.将出资款项转入公司账户验资后又转出

　　B.通过虚构债权债务关系将其出资转出

　　C.制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配

　　D.利用关联交易将出资转出

　　【正确答案】：A,B,C,D 《公司法解释(三)》第12条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)将出资款项转入公司账户验资后又转出;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(四)利用关联交易将出资转出;(五)其他未经法定程序将出资抽回的行为。因此，ABCD均正确。

　　第82题 甲公司对乙公司的50万元债权经法院裁判后进入到强制执行程序，被执行人乙公司不能清偿债务，但对第三人(即丙公司)享有30万元的到期债权。甲公司欲申请法院对被执行人的到期债权予以执行。关于该执行程序，下列哪些选项是错误的?(　　)

　　A.丙公司应在接到法院发出的履行到期债务通知后的30日内，向甲公司履行债务或提出异议

　　B.丙公司如果对法院的履行通知提出异议，必须采取书面方式

　　C.丙公司在履行通知指定的期间内提出异议的，法院应当对提出的异议进行审查

　　D.在对丙公司作出强制执行裁定后，丙公司确无财产可供执行的，法院可以就丙公司对他人享有的 到期债权强制执行

　　【正确答案】：A,D 【考点】被执行人到期债权的执行

　　【详解】根据《民事诉讼法》第204条规定，丙应当向法院提出书面的异议，法院审查后认为理由成立的，裁定中止执行，理由不成立的，裁定驳回。故选项BC正确，本题正确答案应为AD。

　　第83题 下列对各种占有的表述正确的是哪些?(　　)

　　A.承租人对租赁物的占有是直接占有、本权占有

　　B.宅基地使用权人对宅基地的占有是善意占有、本权占有

　　C.客人应邀到朋友张某家吃饭，客人对餐具的占有是直接占有、有权占有

　　D.质物交付后，出质人对质物的占有，是间接占有，质权人是直接占有、本权占有、对动产的占有、他主占有

　　【正确答案】：A,D 承租人对租赁物使甩、收益须直接占有租赁物。承租人的占有是基于本权的占有(基于债权，更具体地说是基于承租权)。A当选。宅基地使用权人对于宅基地的占有是有权占有，而善意占有是无权占有。8自相矛盾，应当予以排除。根据通说，客人对餐具，不是占有，而是持有。因为占有，要求从时间关系上去进行判断，要求人与物的结合在时间上有相当的持续性，足以使人们认为该物与某人事实上有占有关系(这里存在着主观价值)。客人与餐具的结合，是短暂的接触，不构成占有，因此排除C。质物交付后，出质人有返还请求权，因此出质人是间接占有。质物在质权人直接控制之下，是直接占有。依照质押合同占有，是本权占有，质物只能是动产，因此是对动产的占有。他主占有，是非以“所有的意思”而占有，质权人并没有以所有权人自居。而是准备在债务人履行债务后将质物归还，因而是他主占有。D当选。

　　第84题 下列债务中，债务入不履行债务，债权人不应要求继续履行的有下列哪些情形?(　　)

　　A.某画家为他人画一幅山水画

　　B.某古董的买卖合同，该古董被债务人失手打碎无法修复，该古董是独一无二的

　　C.甲乙约定，甲将自有房屋出售给乙。在办理产权转移登记之前，甲将房转让给了丙并已登记

　　D.甲公司约定向乙公司出售10吨水泥，但因油价上涨，仅运输费用已超过乙公司在其当地购买10吨水泥的价格

　　【正确答案】：A,B,C,D 根据《合同法》第110条的规定，A项为人身性质的合同，不得强制履行。B、C项为特定物 买卖合同，标的物灭失或已经转让后，债务人已履行不能。D项为履行费用过高，经济上显著不合理的情 形。A、B、C、D项均不应要求继续履行，故均当选。

　　第85题 下列各选项中，哪些属于民法上的孳息?(　　)

　　A.出租柜台所得租金

　　B.果树上已成熟的果实

　　C.动物腹中的胎儿

　　D.彩票中奖所得奖金

　　【正确答案】：A,D 【考点】孳息的概念、范围

　　【详解】孳息是指财产上产生的收益。孳息分为两种：1.天然孳息，是指原物因自然规律而产生的，或者按物的用法而收获的物，天然孳息可以是自然的，也可以是人工的。果树上成熟的果实和动物腹中的胎儿都属于自然孳息;2.法定孳息，指根据法律规定，由法律关系所产生的收益。法定孳息是由他人使用原物而产生的。比如，出租柜台而产生的租金收入。果树上成熟的果实，因为尚未和果树脱离，属于果树的一部分，而不是独立的物或者独立的财产，不能算孳息。而动物腹中的胎儿也因为尚未出生，不算独立的客体，还算是母体的一部分，也不算孳息。对于彩票中奖而得到的奖金，虽然不是天然产生的收益，但其取得的收益是符合法律规定的，因而属于孳息。由此可知，本题的答案是AD。

　　第86题 担保合同无效后，当事人应当承担相应的民事责任，下列关于当事人民事责任承担的陈述正确的是哪些?(　　)

　　A.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任

　　B.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任

　　C.主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人未清偿部分的1/2.

　　D.主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3

　　【正确答案】：A,B,C,D 根据《担保法解释》第7、8条规定，本题选项全部正确。

　　第87题 甲公司在食品上注册“乡巴佬”商标后，与乙公司签订转让合同，获五万元转让费。合同履行后，乙公司起诉丙公司在食品上使用“乡巴佬”商标的侵权行为。法院作出侵权认定的判决书刚生效，“乡巴佬”注册商标就因有“不良影响”被依法撤销。下列哪些说法是错误的?(　　)

　　A.“乡巴佬”商标权视为自始不存在

　　B.甲公司应当向乙公司返还五万元

　　C.撤销“乡巴佬”商标的裁定对侵权判决不具有追溯力

　　D.丙公司可以将“乡巴佬”商标作为未注册商标继续使用

　　【正确答案】：B,C,D 【考点】注册商标的撤销

　　【详解】根据《商标法实施条例》第36条规定，“乡巴佬”商标权被撤销后，其商标专用权应视为自始不存在。故选项A正确。甲公司与乙公司签订转让合同在“乡巴佬”商标权被撤销前已经履行完毕，商标权的撤销对该合同不具有溯及力，故甲公司无须返还乙公司转让费，故选项8错误。法院作出的侵权判决在“乡巴佬”商标权撤销前已经生效但还未执行，依据前述规定，撤销裁定对侵权判决有溯及力，故选项C错误。根据《商标法》第48条规定，本题中“乡巴佬”商标权被撤销的理由即在于其违反了商标法第10条的规定被撤销，因此该商标被撤销后也不能作为未注册商标使用，故选项D错误。本题正确答案为BCD。

　　第88题 王某买票乘坐某运输公司的长途车，开车司机为钱某。长途车行驶申与朱某驾驶的车辆相撞，致王某受伤。经认定，朱某对交通事故负全部责任、下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.王某可以向朱某请求侵权损害赔偿

　　B.王某可以向运输公司请求违约损害赔偿

　　C.王某可以向钱某请求侵权损害赔偿

　　D.王某可以向运输公司请求侵权损害赔偿

　　【正确答案】：A,B,D 【考点】遥输合同中承运人的赔偿责任

　　【详解】根据《民法通则》第106条第2款、《侵权责任法》第6条规定，朱某对交通事故承担全部责任，故王某可以向朱某请求侵权损害赔偿。根据《合同法》第290条、第107条规定，客运公司未履行按约定安全运输的义务，故王某可以请求违约损害赔偿。根据《合同法》第302条规定，综上，本题答案为ABD。

　　第89题 根据我国《民事诉讼法》及司法解释的规定，下列哪些案件当事人不可以申请再审?(　　)

　　A.甲诉乙离婚案件，法院判决解除婚姻关系后半年内，甲提出证据证明乙伪造证据，主审法官曾接受乙的贿赂

　　B.甲与乙宅基地纠纷一案，区法院裁定驳回起诉。甲不服上诉至市中级人民法院，市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定

　　C.甲下落不明满4年，甲的妻子向县法院申请宣告甲死亡。县法院依法定程序作出宣告甲死亡的判决

　　D.甲与乙合伙协议纠纷一案，经过区法院与市中级人民法院两审终审后，甲申请再审后，法院维持原判决

　　【正确答案】：A,C,D 《民事诉讼法》第183条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得中请再审。”故A项不可申请再审。

　　《民诉意见》208条规定：“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。”，故B项可申请再审。《民诉意见》第207条规定：“按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。”按照特别程序审理的案件也不得申请再审，因为没有必要，如宣告失踪人和死亡人出现的，申请做出判决的法院做出新的判决，撤销原判决，无需再审。故CD项不得申请再审。

　　第90题 根据《证券法》关于上市公司及时向社会披露信息的规定，下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.公司应在当年8月底以前向证监会和交易所报送中期报告，但不需要公告

　　B.公司应在4月底以前向证监会和交易所报送上一年的年度报告，并予以公告

　　C.公司的中期报告和年度报告都必须记载公司财务会计报告和经营状况

　　D.公司的中期报告和年度报告都必须记载董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况.

　　【正确答案】：B,C 《证券法》第65条的规定：“上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度的 上半年结束之日起二个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的中期报告，并 予公告：(一)公司财务会计报告和经营情况;(二)涉及公司的重大诉讼事项;(三)已发行的股票、公 司债券变动情况;(四)提交股东大会审议的重要事项;(五)国务院证券监督管理机构规定的其他事 项。”第66条的规定：“上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起四个月内， 向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告：(一)公司概况; (二)公司财务会计报告和经营情况;(三)董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况;(四)已发行 的股票、公司债券情况，包括持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额;(五)公司的实际控制 人;(六)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。”综上所述，BC选项正确，AD错误。

2017年司法考试《卷二》冲刺模拟试题及答案(7).doc

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