2016年国家司法考试卷二答案,2016年国家司法考试《国际私法》背诵笔记

　　法律规范：1.实体规范;2.程序规范(管辖等);3.冲突规范(指引法律适用)。(管辖问题的规定不是冲 突规范)*冲突规范解决且只解决法律适用问题。*连结点：根据其在特定的民商事法律关系中是否可以变化，分为静态连结点(行为发生后不会变化的，如，侵权 行为地)和动态连结点(行为发生后可能会变化的，如，侵权人本国)。*属人法的连接点：属人法：以国籍(大陆法系)、住所(英美法系)或经常居住地(我 国)作为连结点。
　　冲突规范的种类：A、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法。B、双边冲突规范：将系属中连结点和案情 结合才能确定准据法。(如，婚姻适用婚姻缔结地法。)C、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用。D、选择适用的冲突规范：有两个或两个 以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范。*准据法一定是实体法。*《涉外民事关系法律适用法》第6条： “涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”
　　冲突规范适用的基本制度：1.识别(定性);【可考】2.反致(广义)：包括转致和狭义反致;3.【重点可 考】外国法的查明(查明义务、查明途径);【可考】4.公共秩序保留;5.法律规避;*我国司法实践不允许转致、反致：我国只能适用国外实体法。*法律规 避：《法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”外国法的查明【重点可考】*一般人民法院、 仲裁机构或者行政机关查明有查明义务;当事人选择外国法的，当事人有义务查明。*查明途径：民通意见193，(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法 协助协定的的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。(注意，只能麻烦他国“使 馆”，可以麻烦我国“使馆+领馆”)*无法查明外国法时的用中国法。
　　自然人、法人行为能力*自然人行为能力，经常居所地法;在经常居所地法无行为能力，行为地有行为能力时，适用行为地法;但涉及婚姻家庭、继承 的，因有特殊规定除外。*法人行为能力适用登记地法(国籍);主营地与登记不一致的，可以用主营地(类似自然人的经常居所地)法。自然人*民通意见 182，多国籍的，以住所或者最密切联系地国法为本国法。*民通意见183，有多处住处的，以与争议关系最密切联系住所为住所。
　　时效、代理、信托*时效：与基础法律关系的准据法一致。*代理：意思自治优先>适用代理行为地法;但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法。*信托：意思自治>信托财产所在地法或信托关系发生地法。
　　船舶、民用航空器*物权：船旗国(民用航空器登记国;光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的登记国);特例： 优先权适用法院地法。*合同：适用一般规则：公约>意思自治>最密切地>国际惯例。*侵权：共同船旗国>法院地法(A、不同国籍 船舶碰撞于公海;B、海事赔偿责任限制;C、民用航空器在公海上空对水面第三人侵权)*共同海损理赔计算：理算地法律。
　　家庭关系*结婚程序要件：符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法、国籍国法的，均为有效。*结婚实质要 件：(按顺序适用)共同经常居所地法>共同国籍国法>婚姻缔结地法。*协议离婚：(按顺序适用)意思自治(只能选择一方经常居所地法或者国籍 国法)>共同经常居所地法>共同国籍国法>办理离婚手续机构所在地法。*诉讼离婚(如，离婚条件)：法院地法。*夫妻财产：财产关系： (按顺序适用)意思自治(只能选择一方经常居所地法、国籍国法或主要财产所在地法)>共同经常居所地法>共同国籍国法*父母子女人身关系： (按顺序适用)共同经常居所地法>一方经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱者利益的法律*有利于保护弱者利益的法律针对3种：1.父母子女人身关 系(一方居所+国籍);2.抚养(一方居所+国籍+财产);3.监护(一方居所+国籍)
　　【重点】继承*法定继承：不动产：不动产所在地法;动产：被继承人死亡时经常居所地法。*遗嘱方式：1.符合立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、 2.国籍国法、3.遗嘱行为地法均可;遗嘱效力：1.立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、2.国籍国法。(无行为地)*遗产管理：遗产所在地法。*无人继承 遗产的归属：被继承人死亡时遗产所在地法。
　　劳动合同*不能意思自治*劳动合同：劳动地法>用人单位营业地法(劳动地难以确定的)*劳务派遣合同：劳动地法+被派遣地法>用人单位营业地法
　　物权*一般规则：不动产，不动产所在地;动产，意思自治+发生时动产所在地
　　合同*一般规则：条约>意思自治>最密切地(物所在地、先义务人给钱人所在地)>国际惯例*消费合同：意思自治(只能由消费 者选择且只能选择商品、服务提供地法)>消费者经常居住地>购买地(被害人经常居住地无营业活动时)*债券的发行、销售和转让合同，分别适用 债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法(行为地)*拍卖合同，适用拍卖举行地法(行为地)*成套设备供应合同，适用设备安装地法。(动产所在地)*不 动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法(不动产所在地)*建设工程合同，适用建设工程所在地法(不动产所在地)
　　在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：1、涉及三资的合同2、外国人购买非外商投资企业合同
　　侵权*一般规则：意思自治>共同居所地>侵权行为地*网络侵权：被侵权人经常居所地。*知识产权：意思自治(只能选法院 地)>被请求保护地*产品责任：意思自治(主营业地+侵权地)>被害人经常居住地>主营业地+侵权地(被害人经常居住地无营业活动时)
　　不当得利、无因管理：意思自治>共同经常居所地法>发生地法
　　涉外商事法律适用定义于各部商法(特别法)中，不适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(一般法)
　　票据的涉外法律适用*票据债务人的民事行为能力，适用有行为能力国法，且债务人自然人经常居住地法优先。票据行为原则上适用行为地法;例外：支 票出票时的记载事项，经当事人协议也可以适用付款地法律。票据追索权行使期限适用出票地法。持票人责任和票据丧失时权利保全程序适用付款地法
　　国际商事仲裁：1.国际商事仲裁需有有效的仲裁协议2.当事人可以向仲裁委员会提出回避申请，由仲裁委员会主任决定。3.仲裁原则上应开庭不公 开审理4.由证据所在地的中级人民法院开展证据保全5.裁决依多数意见作出，不能形成多数意见时依首席仲裁员的意见裁决。一裁终局。
　　涉外仲裁协议的法律适用：当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

　　外国仲裁裁决在中国的承认与执行(《纽约公约》)：1.中国只承认和执行在缔约国领土内作出的(只看仲裁地)商事仲裁裁决。执行机构：被执行人 住所地或财产所在地的中级人民法院。当事人申请-2个月内裁定，裁定不承认的，报高院审查，高院仍然裁定不承认的，报法审查-裁定承认的6个月内执行 完毕。2.拒绝认可和执行外国仲裁裁决的事由(1)当事人无行为能力，仲裁协议无效。(2)未适当参与。(3)超范围仲裁。(4)程序有缺陷。(5)裁决 未生效。(6)争议事项为不可仲裁事项(依执行地国法)。(7)与执行地国公共秩序相抵触。3.申请执行的期限：双方均为法人或其他组织的为6个月，否则 为1年。
　　仲裁的撤销对于国内和涉外仲裁裁决，我国法院都有权撤销，但撤销的法定理由不同。*能否因实体(证据)问题撤销：国内行，涉外不行。*能否因仲 裁员道德问题撤销：国内行，涉外不行。*都能因程序问题撤销：国行(程序违法)，涉外行(程序违反仲裁规则)*外国仲裁裁决，我国法院不得撤销，只能拒绝 承认于执行，拒绝承认与执行外国仲裁裁决的法定事由，与涉外仲裁裁决的撤销理由是相同的——“程序违反仲裁规则”。
　　集中管辖*(1)集中管辖：A、第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;省会、自治区首府、直辖市 所在地的中级人民法院;经济特区、计划单列市中级人民法院;人民法院指定的其他中级人民法院;高级人民法院。*B、1.发生在与外国接壤的边境省份的 边境贸易纠纷案件，2.涉外房地产案件和3.涉外知识产权案件，不适用该集中管辖的规定。
　　涉外民商事案件诉讼管辖：适用于下列案件：(一)涉外合同和侵权纠纷案件;(二)信用证纠纷案件;(三)申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;(四)审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;(五)申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。
　　涉外诉讼管辖*涉外案件当事人可以书面事前或事后协议我国与争议有实际联系的法院管辖，但不得违反民诉有关级别和专属管辖的规定。*当事人默许管辖的要件：1.出庭;2.答辩。
　　国际、区域司法协助：【重点】专属管辖可以成为拒绝承认(认可)和执行法院判决的理由，但不能成为拒绝其他 司法协助事项的理由。(国际、区域都适用)*【重点】有关中文译本的问题：向中国(大陆)法院请求司法协助原则上都应当提交有关文件的中文译本，否则法院 可拒绝;的例外是依据《海牙送达公约》请求送达司法文书。(国际、区域都适用)*司法协助中有关费用的问题：申请仲裁裁决和法院判决的执行应支付执行 费用;请求文书送达或调取证据无须特别支付费用，但须承担法院实际产生之费用。(国际、区域都适用)
　　外国向我国送达a条约(海牙送达公约)送达：外国法院->驻华使馆领馆->司法部->院->有关法院->受 送达人*条约送达不得已无中文译本拒绝送达，但受送达人可以以无中文译本拒绝签收。b外交途径送达c外国驻华使领馆可以向该国公民送达
　　国际向外送达*9种：条约、外交途径、使领馆(对象限于中国人)、诉讼代理人和代表机构、分支机构和业务代办人(必须经过受送达人的授权)、邮 寄(对方允许，6个月，无应答的送达失败)、公告(其他方式不能适用，6个月)、作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在 我国领域内出现时，人民法院可以向其直接送达。传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式。*除公告外，可以多种送达方式共用。*除受送达人在授权委托 书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，人民法院可以向该诉讼代理人送达。
　　区际送达*国际向外送达方式，去掉条约、外交途径、使领馆，加“委托送达(2月)”*域外送达采用邮寄和公告方式的期限为6个月，而区际送达采 用邮寄和公告方式的期限为3个月。*(1)域外送达的9种方式中，④-⑨种方式也适用于向港、澳、台的送达;(2)涉港、澳、台均可采用“委托送达”方 式，但存在区别;6+1(3)涉台送达还可采用“指定代收人”方式。6+1+1
　　域外、区际取证：域外向我国只允许两种：1.条约基础上的代为取证;2.我国使馆领馆向我国公民取证。*区际调取证据：只有涉澳有委托取证的安排，程序上与委托送达一致，但时间为3个月。
　　外国法院判决的承认与执行*原则只有同时满足三个条件才行：1.有双边司法协助协议或互惠关系;2.法院有管辖权并且判决已生效力;3.不违反 我国公共秩序。*例外：离婚判决中解除夫妻身份关系的内容不受“有双边司法协助协议或互惠关系”条件的限制。只承认和执行外国判决中解除夫妻身份关系的内 容*外国判决的离婚不得申请承认同时再向我法院诉讼。*外国判决可以由当事人直接向法院申请承认，也可以由做出判决的法院申请承认，反之亦可。
　　【重点】区际判决的承认*【重点】只涉台、不涉外问题适用中国法，可以意思自治适用台湾特别法(但不可意思自治适用他国法)。*民事判决在被告 缺席或无诉讼能力且无适当代理人时做出可以作为拒绝台湾判决的理由。*涉澳仲裁两地(内、澳)同时申请认可和执行的，在仲裁地法院先予执行清偿，不可向一 地两家法院同时申请执行。*涉港判决同上。
　　涉外民事诉讼：1.在中国开展的涉外民事案件的审理，应该使用中华人民共和国的通用语言、文字，当事人规定提供翻译的，可以提供翻译。但是费用 由当事人自己承担。2.外国人或无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。3.在中国领域 内为没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中国的律师或者其他人代理诉讼的，从中国领域外的或者托交的授权委托书，必须经过所在国的公证机关证 明，并经中国驻该国的使领管认证，或者履行中国与该国订立有关条约中的证明手续之后，才具有效力。4.可以一事再理和一事两诉。

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