2017年国家司法考试卷二:2017年国家司法考试卷一国际私法辅导：婚姻与家庭

第五节 婚姻与家庭
一、结婚的法律适用
结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。它必须符合法律规定的实质要件和形式要件才能有效成立，但各国对结婚要件的规定不同，国际私法一般区分法律实质要件和法律形式要件解决其法律适用问题。（一）结婚实质要件的法律适用
结婚的实质要件包括结婚必须具备的条件和必须排除的条件，其法律适用问题有以下几种做法：
1．适用婚姻举行地法。这是一条古老并仍然流行的原则。它主张，结婚如果符合婚姻举行地的法律，就是有效的，并在任何其他地方都有效。
2．适用当事人的属人法。由于结婚与当事人的身份地位密切相关，许多国家主张结婚的实质要件适用当事人的属人法。凡符合当事人属人法的婚姻即为有效婚姻，否则为无效婚姻。但如果双方当事人的属人法不同，有下列不同做法：(1)适用夫的本国法；(2)分别适用双方当事人各自的属人法；(3)重叠适用双方当事人的属人法。
3．混合制。这种做法是指婚姻的实质要件，或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适
用当事人的属人法；或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚姻举行地法。它避免了单纯适用当事人属人法和婚姻举行地法的不足，为越来越多的国家所采用。
（二）结婚形式要件的法律适用
目前，缔结婚姻的形式主要有民事登记方式和宗教方式。对于结婚形式要件的法律适用，许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。但单纯适用婚姻举行地法，有时会出现“跛脚婚姻”，有些国家就以婚姻举行地法为主，同时兼采属人法的方式来决定婚姻的形式要件。
（三）中国关于结婚法律适用的规定
《涉外民事关系法律适用法》第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”因此，对于实质要件，要依次适用共同经常居所地法、共同国籍国法和婚姻缔结地法；而对形式要件，则在婚姻缔结地法、一方的经常居所地法或国籍国法中任选其一。此外，在条约或互惠的基础上，我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。但我国禁止现役军人、外交人员、公安人员、国家机关机要人员以及其他掌握重大机密的人员、正在接受劳动教养和服刑人员同外国人结婚。
二、夫妻关系的法律适用
夫妻关系是合法有效的婚姻产生的特定男女之间的一种法律关系：包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。各国国际私法一般区分夫妻人身关系和夫妻财产关系，分别确定其准据法。
（一）夫妻人身关系的法律适用
夫妻人身关系包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻之间的代理权等内容。由于各国政治、经济、社会风俗、历史传统和宗教信仰的不同，它们对这些问题的规定多有差异。解决其法律适用问题的做法主要有：
1．适用当事人的属人法。由于这主要涉及身份问题，适用当事人的属人法是当然的选择。目前，适用夫妻双方共同属人法的趋势有所加强。
2．适用属人法和行为地法。由于夫妻人身关系有时关系到行为地的公共秩序和善良风俗，有的国家主张适用行为地法。1905年海牙《婚姻对夫妻身份和财产关系的效力的法律冲突公约》第1条规定，有关夫妻身份上的权利义务，依双方本国法，但前项权利义务的行使，非依行为地法认可的方式，不得为之。
（二）夫妻财产关系的法律适用
夫妻财产关系又称夫妻财产制，是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务，主要包括婚姻对双方当事人婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间的财产归属，以及夫妻对财产的管理、处分和债务承担等方面的制度。解决夫妻财产关系的法律冲突主要有两个原则：
1．意思自治原则。有的国家把夫妻关系看成一种特殊的契约关系，因而在夫妻财产关系的法律适用问题上，主张适用意思自治原则。1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约》就采用了意思自治原则。
2．属人法原则。有的国家在夫妻财产关系的法律适用方面排除意思自治原则的适用，直接规定夫妻财产关系应适用属人法。
（三）中国关于夫妻关系法律适用的规定《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”
三、离婚的法律适用
（一）离婚案件的管辖权
各国对离婚案件行使管辖权的规则有两个：英美法系国家以当事人的住所、居所为依据；大陆法系国家以当事人的国籍为依据。1970年海牙《承认离婚和法定分居公约》规定下列国家的法院可对离婚诉讼行使管辖权：(1)被告在该国有惯常居所；(2)原告在该国有惯常居所，且该居所于诉讼提起前已持续一年以上，或配偶双方的最后惯常居所所在国；(3)配偶双方为该国国民，或原告是该国国民，且有惯常居所在该国，或他（她）的惯常居所在该国已持续一年以上且于诉讼开始时至少已有部分时问进入了第二个年头；(4)原告是该国国民，且他（她）于诉讼提起时正在该国而配偶双方的最后惯常居所国于诉讼提起时的法律不允许离婚。
（二）离婚的法律适用
关于离婚的法律适用，各国主要有以下做法：
1．英国和美国等国家采取适用法院地法的做法，因为它们认为离婚涉及一国的公共秩序和善良风俗。
2．有的国家主张适用当事人的属人法，因为离婚是消灭既存婚姻关系的一种法律行为，与人的身份密切相关。
3．大多数欧洲国家、日本、泰国等国家采用属人法和法院地法相结合的做法。
值得注意的是，一些国家的新近立法出现了有利于离婚的趋势。
（三）中国关于涉外离婚的管辖权和法律适用的规定
对于涉外离婚案件的管辖权，根据我国民事诉讼法第21条、第22条的相关规定，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权；同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。
根据人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》的规定，我国法院在以下情况下也有管辖权：(1)在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居所地人民法院管辖。(2)在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。(3)中国公民一方定居国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。(4)中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。(5)中国公民和外国人在华要求离婚的，中国公民住所地人民法院享有管辖权；外国人在其本国法院起诉，中国公民向中国法院起诉，中国法院有管辖权。(6)配偶双方均为外国人或无国籍人在中国要求离婚，中国法院认定当事人一方的住所或居所在中国，中国法院有管辖权。
对于离婚的法律适用问题，我国《涉外民事关系法律适用法》对协议离婚和诉讼离婚分别作了规定。该法第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”
四、父母子女关系的法律适用
父母子女关系又称亲子关系，是父母和子女相互之间的权利义务关系。从内涵上讲，它包括人身关系和财产关系两个方面；从外延上讲，它包括亲生父母子女关系和养父母子女关系。关于父母子女关系的法律适用，主要有3种做法：
1．适用父母属人法。这种做法认为父母在父母子女关系中处于主导地位，是权利义务关系的核心。
2．适用子女属人法。这是为了保护子女、谋求子女的幸福和最有利于保护子女的利益而作出的选择。
3．适用父母和子女的共同属人法。这种做法是为了综合两方面因素，从父母和子女的融洽关系出发所作的选择。
我国《涉外民事关系法律适用法》第25条规定：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”
五、收养的法律适用
收养是通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。收养人和被收养人之间并无血缘关系，而是一种拟制的亲子关系。．收养的成立必须符合法定的实质要件和形式要件。收养的实质要件包括收养人和被收养人的年龄、身份和意思表示等内容；收养的形式要件一般要求经过申请及有关主管部门核准备案，进行公证或登记。但各国的具体规定有一些差异。
（一）收养成立的法律适用
对收养成立的形式要件，大都主张适用收养成立地法，也有主张适用与解决收养实质要件相同的准据法。但对收养成立的实质要件，有以下不同主张：(1)适用法院地法。(2)适用收养人属人法。(3)适用收养人和被收养人各自的属人法。(4)适用收养发生地法。(5)适用被收养人的属人法。
（二）收养效力的法律适用
收养的效力涉及收养对养子女与养父母的法律效力和收养对子女与生父母的法律效力。各国对收养的效力的规定不同，它们在收养效力的法律适用方面也采取各不相同的做法：(1)适用收养人本国法。(2)分别适用收养人和被收养人的属人法。(3)原则上适用收养人或被收养人本国法或者他们共同的本国法，以其他法律作为补充。(4)适用收养人或被收养人的住所地法。(5)适用收养发生地法。
（三）收养解除的法律适用
除收养人或被收养人死亡外，收养关系既可依双方当事人的协议而解除，也可依当事人一方的要求而解除。但对收养解除的法律适用问题，有的国家采用与收养成立相同的准据法，有的国家采用与收养效力相同的准据法。
（四）中国关于收养法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》分别对收养的成立、效力和解除的法律适用作了规定，其第28条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”
六、扶养的法律适用
扶养是指特定亲属间一方对他方给予生活上的扶助。扶养有广义与狭义之分。广义的扶养包括抚养、赡养和狭义的扶养。
对于扶养关系的法律适用，有的国家分别对配偶之间的扶养、亲子之间的扶养和其他亲属之间的扶养作了规定，但多数国家只对扶养作了笼统规定：有的规定适用扶养义务人的属人法，有的规定适用扶养权利人的属人法。而1973年海牙《扶养义务法律适用公约》充分体现了保护扶养权利人的趋势。它规定，扶养义务由扶养权利人惯常居所地法决定，如果根据该法，扶养权利人不能从扶养义务人处获得扶养时，则依扶养权利人和扶养义务人的共同本国法；如果无共同本国法或依共同本国法也不能从扶养义务人处获得扶养时，依受理机关的国内法。
我国《涉外民事关系法律适用法》第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”参照我国的司法实践，此处的扶养包括父母对子女的抚养关系、夫妻之间的扶养关系和子女对父母的赡养关系。
七、监护的法律适用
监护是监护人对未成年人或禁治产人的人身和财产利益依法实行监督和保护的一种法律制度。承担监督义务的人为监护人，受监护人监督和保护的人为被监护人。由于监护制度是为保护受监护人的利益设置的，各国立法和上述国际条约一般规定被监护人的属人法为监护问题的准据法，但也有少数国家适用法院地法，如英国。
我国《涉外民事关系法律适用法》第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”

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