2017年国家司法考试卷二-2017年国家司法考试卷一国际私法辅导：法律规避

第五节 法律规避
一、法律规避的概念
所谓法律规避( evasion of law)，是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。国际私法上的法律规避有四个构成要件：(1)从主观上讲，当事人规避某法律必须是出于故意；(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是当事人本应适用的法律；(3)从行为方式上讲，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结因素来实现法律规避的；(4)从客观结果上讲，当事人的规避行为已经完成。
在国际私法中，法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序问题的一部分？对于这个问题，学者中有两种不同的意见。一派学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序问题混为一谈，虽然两者在结果上常常都是对外国法不予适用，但它们在性质上并不相同，因公共秩序而不适用外国法是着眼于外国法的适用与内国公共秩序相抵触，因法律规避而不适用外国法则是着眼于当事人的虚假行为。另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分，其理由是在不适用外国法而适用内国法方面，两者同样都是为了维护内国法的权威。
在上述两种主张中，前一种主张占优势地位。其理由如下：(1)法律规避和公共秩序问题产生的原因不同，前者是当事人故意制造或改变连结点的行为造成的，而后者则是由于冲突规范所指向的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序有抵触而引起的。(2)法律规避是一种个人行为，而运用公共秩序保留制度则是一种国家机关的行为。(3)对当事人来讲，两者的后果也是不一样的，因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人不需负任何法律上的责任；但由于否认法律规避的效力而不适用某一外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的未能达到，而且可能还要对其法律规避的行为负法律上的责任。
二、法律规避的效力
对于这个问题，在理论上也有分歧。欧洲大陆的学者大多认为，法律规避是一种欺诈行为，因而在发生法律规避的情况下，就应排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”（fraus omniacorrumpit）这一法律格言，便是这一主张的理论根据。但也有另一种看法认为，既然冲突规范给予当事人以选择法律的可能，那么，当事人为了达到自己的某种目的而选择某一法律时，即不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。
一般来说，在实践中，大多数国家都认为法律规避是非法的，不承认其效力。如法国、意大利、瑞士和荷兰等国，或在立法中，或在司法实践中，采取禁上或限制法律规避的立场。
三、法律规避的对象
关于法律规避是只限于规避内国法还是包括规避外国法的问题，在各国立法和司法实践中，有两种不同的主张：
一种主张认为，规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）的法律。例如，1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：当事人利用冲突规范故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。法国法院早年的判例也确定，规避法国法才构成法律规避，而规避外国法则不属此类问题。1922年法国法院关于佛莱案（Ferrai Case）的判决就是这样判定的。在该案中，佛莱及其妻子均为意大利人，由于当时意大利法律只准“分居”，而不准离婚，佛莱之妻为了逃避意大利法律关于离婚的限制，达到离婚的目的，便归化为法国人，并在法国提起离婚诉讼。最后，法国法院依法国法的有关规定，作出了准予离婚的判决。在这个案件中，法国法院并没有因为佛莱之妻规避了意大利法律而认为其行为无效。
另一种主张认为，法律规避既包括规避本国法律，也包括规避外国法律。例如，《阿根廷民法典》第1207条规定：在国外缔结的以规避阿根廷法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔结地法是有效的。这是指规避本国法无效。同时，该法典第1208条又规定：在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。这是指规避外国法无效。
四、中国关于法律规避的规定
我国目前尚无有关法律规避的立法规定。人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”人民法院《关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）》第11条规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”从这几项规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国的强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国的强制性或禁止性的法律的行为无效，不发生适用外国法的效力，同时，以适用中国法律取而代之。
【本章主要法律规定】
1．民法通则第150条
2．涉外民事关系法律适用法第5、8～10条
3．人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》
4．人民法院《关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）》

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