2018年成人高考专升本民法真题|2018年成人高考专升本民法考试备考讲义整理

【#成考# 导语】五彩缤纷的大自然充满着美，多姿多态的事物中闪现着美，时间和空间里跳跃着美，等待着美丽的双眼去捕捉，去寻觅！以下是®文档大全网为大家整理的《2018年成人高考专升本民法考试备考讲义整理》供您查阅。

【民法考试第一章备考讲义】

第一部分总论

　　第一章民法概述

　　一、民法的概念

　　(一)民法的概念及其理论分类

　　1.民法的概念

　　民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

　　2.民法的理论分类

　　(1)广义的民法与狭义的民法

　　广义的民法是指所有的调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。包括：名为民法的法律规范，如《民法通则》，存在于其他法律文件中的民事法律规范，如《土地管理法》中有关土地所有权和使用权的规定，名称不叫民法但性质上属于民法的法律如《公司法》、《票据法》、人民法院的民事司法解释、地方性民事法规、国家认可的民事习惯等。

　　狭义的民法指名为民法的法律规范。

　　(2)实质意义上的民法和形式意义上的民法

　　实质意义上的民法指所有调整平等主体的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称。它不仅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法规，也包括判例法和习惯法。

　　形式意义上的民法是指成文的、以民法典命名的法律规范的总称。如《法国民法典》、《德国民法典》。

　　(3)民法典与《民法通则》

　　民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。传统民法典，如《德国民法典》，一般包括总则、物权法、债权法、亲属法及继承法五编内容。

　　《民法通则》是在我国制定民法典的条件尚不成熟的条件下，关于民事活动应当遵循的基本行为规则的法律规范。《民法通则》把总则和分则贯通加以规定，只包括民法典的一般原则性内容。

　　(4)民法和商法

　　商法是调整商事关系的法律规范。

　　在大陆法系国家，有“民商合一”和“民商分立”两种立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合为一体，在民法典之外不存在独立的商法典，商法规范是民法的特别法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特点。我国基本上采取了“民商合一”的立法模式，没有专门的独立的商法典，但有如：公司法、票据法、证券法、破产法、保险法、海商法等单行商事法。

　　(5)公法和私法

　　公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。是按照法的调整对象与调整主体范围的不同来划分的。一般认为，保护国家利益，调整国家与公民之间、国家机关之间关系的法律为公法。保护个人利益，调整公民之问关系的法律为私法。

　　(二)民法的调整对象

　　《民法通则》第二条对我国民法的调整对象做了明确规定即：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

　　1.平等主体之间的财产关系

　　平等主体之间的财产关系是指平等主体之间因为财产的支配和流转所形成的社会关系。这种社会关系具有直接的财产利益内容。它可以分为支配型财产关系和流转型财产关系。支配型财产关系是决定一定的财产利益归谁所有、归谁支配的关系，包括了民法中的物权关系和知识产权关系。

　　流转型财产关系是反映一定的财产利益移转的状态的关系，在民法中表现为各种债权债务关系。支配型财产关系与流转型财产关系彼此联系，互为作用，支配是流转的起点，有支配权，才能实现流转，而流转的目的和结果，又是形成新的支配关系。因此，支配型财产关系是流转型财产关系的起点和归宿，而流转型财产关系则是支配型财产关系的运动形态。因此，民法学上把物权关系叫做“静态财产关系”，把流转型财产关系叫做“动态财产关系”。

　　2.平等主体之间的人身关系

　　平等主体之间的人身关系是指与人身不可分离的，而以特定精神利益为内容的社会关系。又称人身非财产关系。其特征如下：

　　(1)人身关系主体地位的平等性。人身关系，也有领导被领导、管教被管教等支配和从属关系。与这种关系相异，作为民法调整的人身关系，其丰体地位平等，彼此处于平等的法律地位，应平等相待，互不干涉;

　　(2)人身关系以特定的精神利益为内容。特定的精神利益，在这里指的是存在于人身之精神上的利益，即非物质的利益。这是人身关系与财产关系的重要区别之一;

　　(3)人身关系与其民事主体不可分离。由于人身关系反映着存在于人身之精神上的利益，这种精神利益自然与其人身不可分离而具有专属性。
　　二、我国民法的渊源和适用范围

　　(一)概念

　　法的渊源，又称法源或法律渊源，指法的效力来源，包括法的制定方式和法律规范的表现形式。 民法的渊源，是指民法借以表现的各种形式。民法的渊源不仅是当事人确立基本民事行为准则的根源，也是法院裁判案件时寻求可作为裁判基准的法律规范的根源。

　　(二)民法渊源的种类

　　1.制定法

　　制定法是指我国不同的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件，以及我国缔结或参加的国际条约。制定法是我国民法的主要渊源。主要有：

　　(1)法律、行政法规中的民事规范 就法律来说，又可分为：

　　①民事基本法，是统一规定民事基本制度的法律，统一调整平等主体之间的财产关系和人身关系。现阶段，《民法通则》处于基本法位置。民法典制定后，民法典则是基本法;

　　②民事单行法，是就某一基本民事制度加以规定的法律，如合同法、继承法等;

　　③民事特别法，是就某一基本民事制度中的某种具体制度加以特别规定的法律，如公司法。

　　(2)地方法规、民族区域自治条例和单行条例中的民事规范

　　根据宪法规定，地方各级人民代表大会、民族自治地方的各级自治机关在所辖行政区域内，根据宪法、法律规定的权限，可以制定、发布决议、命令、地方性法规、自治条例和单项条例等，其中有关民事方面的规范，也是我国民法的渊源。

　　(3)人民法院的司法解释。人民法院发布的司法解释性文件，包括发布在审判工作中适用某种法律的具体意见，如《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》，也是我国民法的渊源。

　　2.习惯法

　　法律有成文法与习惯法之分，除成文法之外，世界各国大抵也都承认习惯法是民法的渊源。我国认为，经国家认可的习惯，即习惯法具有民法渊源的效力。例如，房屋典当在我国已有较长的历史，*时期制定的民法典将其明确规定为成文法制度。新中国成立后，废除了*时期的民法典，房屋典当就变成了习惯法规则。

　　(三)民法的适用范围

　　民法的适用范围，也称民法的效力，是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的适用范围包括以下三个方面：

　　1.对人的适用范围。对人的适用范围即指民法对哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我国民法对人的效力主要有以下几种情况：

　　第一，对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，都具有法律效力;

　　第二，对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力;

　　第三，居住在外国的我国公民，原则上适用住在国的民法，而不适用我国民法。但是，依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定，或我国参加的国际条约，我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。

　　2.民法在时间上的适用范围

　　民法在时间上的适用范围，是指民法从生效到失效的时间段，在这个时间段内，民法持续地保持其法律效力。民法通常从公布施行之日起生效，但也有公布之日与生效之日不一致的情况。民事法律废除时停止效力。民事法律的废除主要有两种情况：一是明文规定废除，二是新法改废旧法原则，新法颁布施行，旧法即废除。民法原则上没有溯及力。

　　3.民法在空间上的效力

　　民法在空间上的效力是指民法在什么地域内适用。由于制定法律的机关不同，民事法规在空间上的适用范围也就不同。一般分为两种情况：

　　第一，凡是由全国人民代表大会及其常委会、国务院及其各部、委等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领水，以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。例如，我国的驻外使馆、领馆，我国在境外的船舶、飞机等。

　　第二，凡是地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区内发生法律效力，在其他地区不发生效力。 从以上两种情况可以看出，我国民法的适用范围以属地法为原则，即凡是在中国领域内发生的民事活动，原则上都适用中国法律。

　　(四)民法的解释方法

　　1.民法的类推适用 民法的适用，指运用民事法律规范调整社会关系的活动。

　　民法的类推适用，指在运用民事法律规范裁决具体民事案件时，由于没有可以适用的明确的法律规范，因而比照最相类似的法律规范或者按照民法的基本原则进行裁判的活动。

　　2.民法的解释

　　(1)文*释，又称语*释，指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律之意义内容。解释法律，应尊重法条文义，始能维*律的尊严及其安定性价值。

　　(2)体系解释方法。是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法。

　　(3)立法解释，又称沿革解释，或历史解释。系指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法过程中之有关资料，如一切草案、审议记录、立法理由书等，均为法意解释之主要依据。

　　(4)扩张解释和目的性扩张。前者指法条文义过窄，不足以表示立法时之意思时，在可能的文义范围内扩张其文义，以求正确解释法律的内容。后者为根据立法目的将法条做超出可能文义的解释。

　　(5)限缩解释和目的性限缩。前者指法条文义过于广泛，不合立法者本意时，对法条外延加以限制性解释。后者指法条文义涵盖某一案型，而该案型本不该在此条文范围内，而对这种案型加以排除的解释。

　　(6)合宪法解释，指按宪法及阶位关系较高的法律来解释阶位较低的法律，以求得体系的一致。

　　(7)当然解释，指法律虽无明文规定，但依规范目的的衡量，其事实较之法律所规定者更有适用理由，而径行适用该法律规定的法律解释方法。

　　(8)所谓目的解释，指以法律规定目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。

　　(9)比较法解释，指引用外国立法例及判例学说作为解释材料来解释本国法律规定的意义和内容。 (10)社会学解释，指将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。
　　三、我国民法的基本原则

　　(一)民法基本原则的概念

　　民法的基本原则是指在民事立法和司法中必须遵守的，其效力贯穿民法始终的根本性规则。

　　民法的基本原则反映民事活动的根本属性，其内容具有普遍的约束力，是指导民事立法、民事审判活动和民事主体的民事活动的准则。民法的基本原则是克服法律局限性的工具。

　　(二)我国民法的基本原则

　　1.自愿原则

　　《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿……原则。从而确立了本原则。自愿原则是指民事主体在不违反法律的条件下能够充分根据自己的内心意愿，设立、变更和终止民事法律关系的原则。自愿原则也称“意思自治原则”。该原则只有在私法领域才可适用，而且主要在财产关系中适用，在人身关系中其适用的空间不大，因为人格关系和身份关系原则上是不能由主体创设的。同时，应注意的是，自愿原则并非当事人可以任意作为，在民事活动中当事人也须遵守强制法的有关规定。

　　(1)当事人有依法进行某种活动或者不进行某种活动的自由，他人无权干涉。 (2)当事人有选择行为相对人、行为内容与行为方式的自由。

　　(3)当事人有权约定纠纷的解决方式，明确纠纷发生后的解决办法。

　　贯彻自愿原则的同时不得违反法律中的强制性或者禁止性规定，否则其行为无效。

　　2.平等原则

　　《民法通则》第3条确立了这个原则。平等原则是指民事主体在民事活动中法律地位平等，当事人之间不存在一方服从另一方的关系的原则。平等作为民法的基本原则之一，具有历史文化性，是社会进步的表现。平等有两种：一种是结果平等，即不论人的天赋、才能、机遇等如何，通过民事活动产生的结果应大致均等;二是机会平等，即社会为每个人提供的机会是相同的，平等的，至于结果上的不平等，是正常的，符合规律的。在市场经济条件下，平等只能是机会平等，民法的作用和任务是保障民事主体在机会平等的基础上，进行竞争。但是，结果平等也是法律关注的，如果出现了普遍的结果不平等影响了人类的进步，法律就应当修改有关的规则，调整机会的合理性。

　　3.公平原则

　　公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动，正当行使权力和履行义务，在民事活动中兼顾他人和社会公共利益。

　　这一原则的含义有三个方面：第一，民事主体参加民事活动的机会是公平的;第二，民事主体在享有权利和承担义务方面不能显失公平;第三，民事主体在承担民事法律责任方面，条件是公平的、相同的，通常，按过错来承担责任，双方无过错但有损害的，由双方合理分担损失。

　　4.等价有偿原则

　　等价有偿原则是指在交换财产的民事活动中，民事主体应当按照价值规律交换财产的原则。《民法通则》第4条规定了这一原则。

　　5.诚实信用原则

　　诚实信用原则是指在民事活动中必须实事求是、讲究信誉、不规避法律、兼顾他****益的原则。《民法通则》第4条确立了这一原则。

　　这一原则，要求民事主体以诚实、善意的态度行使民事权利和履行民事义务，使当事人的都能得到应得的利益，不容许损人利己;当发生特殊情况，使当事人之间的利益失去平衡时，法官可以公平裁量，调整双方的利益。

　　6.禁止滥用权利的原则

　　禁止滥用权利原则是指行使民事权利不得超越正当界限、不得损害他****益、不得违反法律和社会公德、不得损害社会公共利益的原则。在传统民法上，禁止滥用权利是诚实信用原则的当然内容。《民法通则》第7条、第58条规定了这一原则。行使权利超过了正当界限，违反法律或社会公德、侵害他人民事权益或社会公共利益，就构成滥用权利，行为人应当承担相应的民事责任。

【民法考试第二章备考讲义】

第二章民事法律关系

　　一、民事法律关系的概述

　　(一)民事法律关系的概念 民事法律关系是平等主体之间发生的、符合民事法律规范的、以权利义务为内容的社会关系，是

　　民法对平等主体之间的财产关系和人身关系加以调整的结果。

　　(二)民事法律关系的特征

　　民事法律关系有以下特征：

　　1.主体地位平等;

　　2.民事权利和民事义务对等;

　　3.权利救济和补偿性。

　　(三)民事法律关系的要素

　　民事法律关系的要素，就是构成民事法律关系应当具备的因素。民事法律关系的要素包括主体、内容、客体三项。

　　1.主体

　　民事法律关系的主体是指参加民事法律关系、享有民事权利承担民事义务的人。包括自然人、法人和参加到民事法律关系中的国家。主体的法律价值在于确定利益的享有者，使每一个在法律上 应当有独立利益者成为法律上的人，能够按照自己的意思，在不违反法律的条件下通过享有权利和承担义务，享受其个人生活利益。

　　2.内容

　　民事法律关系的内容，是民事主体在法律关系中享有的民事权利和承担的民事义务。 3.客体

　　民事法律关系的客体，是指民事权利和民事义务共同指向的对象。民事法律关系的客体一般包括物、行为、智力成果和其他权益(如人身利益)。随着民事法律关系的发展，民事法律关系客体的种类还会不断增加。

　　二、民事权利的概念

　　民事权利，是指民事主体为实现某种利益，依照法律规定或者合同约定，根据自己的意愿实施或不实施某种行为的可能性。它包含三个方面的内容：

　　1.享有权利的人可以在法定范围内，依自己的意思进行民事活动，实现其利益;

　　2.享有权利的人可以要求负有义务的人为一定行为，以实现自己的利益;

　　3.享有权利的人因他人的行为而使权利不能实现时，有权要求司法机关予以保护。 关于民事权利的本质，学者的认识并不一致，主要有三种观点：

　　第一，意思说。由德国的温特夏德和萨维尼所倡。这种意见认为，权利的本质是意思自治，或意思的支配，权利反映了人的意思能够自由支配的范围。意思是权利的基础，没有意思就没有权利。 第二，利益说。为德国的耶林所主张。这种学说认为，权利的本质就是法律所保护的利益，凡依法属于个人的利益，无沦精神的、物质的、都是权利。

　　第三，法力说。以德国学者梅克尔为代表。此学说认为，权利的本质是法律上之力，权利由特定利益和法律上之力构成。

　　上述学说中，“利益说”和“法力说”揭示了法律和人的行为背后的社会经济原因，有较大的客观性和合理性，构成了现今民法理论对权利本质认识的思想渊源。

　　三、民事权利的分类

　　(一)财产权与人身权

　　这是按照民事权利的客体所体现的利益的性质进行的分类。

　　财产权是以财产为客体的权利。包括物权、债权、继承权等。

　　人身权是以民事主体的人身性要素为客体的权利。包括人格权和身份权。人格权又分为生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、自由权等;身份权又分为亲权、亲属权等。

　　(二)支配权、请求权、形成权、抗辩权

　　这是根据民事权利的作用的不同而作的区分。

　　支配权是指对权利标的享有的排他性的，直接支配的权利。物权是典型的支配权。

　　请求权是指权利人主体可以要求他人为特定行为(包括作为、不作为)的权利。债权的主要内 容为请求权。

　　形成权，指权利主体仪凭自己的行为，即可使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。形成权的主要功能在于，权利人根据自己的单方意思表示，就能够使已经成立的法律关系的效力产生 变化。例如撤销权、追认权、解除权、选择权等。

　　抗辩权，是指拒绝相对人的请求的权利。抗辩权的作用，通常只是停止请求权的行使，可分为永久抗辩和延期抗辩。前者如以诉讼时效已过为由拒绝履行债务，后者如以对方交付货物不符合约定 为由拒付货款。正是抗辩权的防御性质，使其成为一类独立的权利。同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等都是抗辩权。

　　(三)绝对权和相对权

　　依其效力所及范围民事权利可划分为绝对权与相对权。

　　绝对权是指能够请求不特定的任何人为一定行为的权利。即权利人之外的一切人均为义务人，绝对权又称“对世权”，绝对权中义务人是不特定的人。所有权人身权等都是绝对权。相对权是指能够请求特定人为一定行为的权利，该权又称为“对****”，相对权的义务人是特定的，权利人只能要求该特定的义务人为一定的行为例如债权。

　　(四)主权利和从权利

　　按照民事权利相互依赖的程度，可分为主权利和从权利。

　　相互有关联关系的两个以上的民事权利中，凡可以独立存在的权利为主权利;凡必须以其他民事权利的存在为前提的为从权利。主权利和从权利是相互对应的。主权利不存在，从权利也不存在;没有从权利，主权利则无从谈起。

　　(五)原权和救济权

　　原权与救济权是按民事权利形成的特点和民事权利的日的进行的分类。原权是指由符合或不违反法律要求的行为而形成的权利，通常的权利均属此类;救济权是指因侵害原权而产生的权利，其目的是保护和恢复实现受侵害的权利，以保护民事主体的合法权益，维护一定的社会秩序和法律秩序，如诉权。

　　(六.)既得权和期待权

　　这是按民事权利是否具备实现的可能性进行的分类。既得权指成立要件已全部具备的权利，期待权指成立要件尚未完全具备的权利，将来可能实现，也可能不实现的权利。
　　四、民事权利的保护方法

　　在我国，民事权利依法受法律保护。民法在赋予权利人享有民事权利内容中，给予权利人保护其权利不受侵犯的权能。这种权能表现为权利人在其合法权益受到他人妨碍或侵害时，有权进行私力救济或有权请求公力救济。

　　(一)公力救济

　　当权利人的权利受到侵害或有被侵害之虞时，权利人可行使诉权，诉请法院保护自己的权利。包括：民事诉讼保护、刑事诉讼保护、行政程序及行政诉讼保护。

　　(二)私力救济

　　私力救济也叫“自力救济”，是指在权利受到侵害时，权利人依靠自己的力量强制他人、保护权利的行为。例如，为保护自己的人身权而反击行凶者;扣留不付费用的用餐者等。自力救济分为自卫行为和自助行为两种情形。

　　1.自卫行为

　　自卫行为，是指为了防卫或避免自己或他人所面临的侵害，不得已而侵害他人的行为，包括正当防卫和紧急避险。

　　(1)正当防卫，是指为了使本人或他人的财产或人身权利免受正在进行的不法侵害，对侵权行为人采取的必要的防卫行为。

　　正当防卫的构成要件有：第一，必须是针对不法侵害行为而实施，对合法行为，不能防卫。第二，不法侵害行为正在发生。第三，针对不法侵害人进行防卫。第四，不得超过必要限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

　　(2)紧急避险，是指为了使本人或他人的人身或财产免受正在发生的侵害，不得已而采取的损害他****益的行为。紧急避险有四项构成要件：第一，须有紧急危险存在，这种危险既包括人的加害行为，也包括事件，如火灾等。第二，危险须是现实的、紧迫的。第三，避险行为须是不得已而采取的。如果当时能采取其他方法避免危险，就不能采取紧急避险方法。第四，避险行为不得超过必要的限度。其标准是其避险所造成的损失是否小于所避免的损失，如果避险所造成的损失超过所避免的损失，则是不允许的。

　　2.自助行为

　　自助行为，是指为了保护自己的权利，对于加害人的自由加以拘束，或对其财产实施扣押、毁损豹行为。

　　构成自助行为的要件包括：第一，须自己的权利受到侵害。第二，须时间紧迫，来不及请求国家有关机关援助。即在当时情况下，如果不实施自助行为，则将导致权利无从实现，或者其实现会相当困难。第三，须自助行为所使用的手段适于请求权的实现。第四，须不超过保全请求权的必要限度。在自助行为中，如实施拘束他人自由，或者扣留他人财产的行为，行为人应及时请求国家有关机关依法处理。

　　五、民事义务的概念

　　民事义务是指民事法律关系的当事人一方，为了满足他方利益所应实施的行为。以义务人行为的方式为标准，可将民事义务分为积极义务和消极义务。凡要求义务人作为的义务，为积极义务，大部分民事义务都是积极义务。凡要求义务人不作为的义务，为消极义务。

　　六、民事法律事实

　　(一)民事法律事实的概念与分类

　　民事法律事实，是指法律规定的，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。民事法律规范只是民事法律关系发生、变更和消灭的前提，它本身并不能在当事入之间发生具体的民事法律关系。例如，民法规定了租赁关系，指出了产生租赁关系的各种条件，但该规定并不是租赁关系，而只是人们的行为准则。当事人之间要建立租赁关系，就需要有一个客观情况，即订立租赁合同这种客观情况就是租赁关系发生的法律事实。

　　民事法律事实的种类很多，根据其中是否包含当事人的意志，也可以把民事法律事实分为事件.和行为两类：

　　1.事件

　　指与人的意志无关的客观事实。例如，人的出生、死亡，自然灾害的发生，时间的经过等。这些事实不以人的意志为转移，但其一旦发生，便会在一定的主体之间发生、变更或消灭一定的民事法律关系。例如，人的死亡会引起财产继承关系;经过一定的时间，就会使时效完成，从而使原有的法律关系发生、变更或消灭等。

　　2.行为

　　指当事人的有意识的活动，即与当事人意志直接相关的客观事实。例如签订合同、实施代理等。行为可以分为合法行为与违法行为。凡是符合国家法律规定或为国家法律所认可的行为是合法行为，这种行为在民法上主要表现为民事法律行为。凡是违反国家法律规定的行为就是违法行为。

　　(二)民事法律事实的构成

　　引起某一民事法律关系发生、变更或消灭的客观现象可能是一个，也可能是几个，这种由几个法律事实共同引起法律关系发生、变更或消灭的情况，称为民事法律事实的构成。例如遗嘱继承关系的发生，即要有有效的遗嘱行为，又要有遗嘱人死亡的事实，遗嘱行为和遗嘱人死亡两个法律事实，就是民事法律事实的构成。

【民法考试第三章备考讲义】

第三章 自然人与个人合伙

　　一、自然人的概述

　　(一)自然人的概念 自然人指一切基于自然规律出生、具有自然生命形式的人

　　公民指具有一国国藉的人。

　　自然人既包括本国公民，也包括外国人、无国籍人。传统民法及民法学说普遍使用“自然人”概念，用以表明国民的民事主体资格。《民法通则》采用了“公民(自然人)”概念。《民法通则》第8条规定，本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。可以认为，在《民法通则》中，公民与自然人概念意义相同。

　　在民事活动中，公民是一类重要的民事主体，是民事权利的享有者和民事义务的承担者。

　　(二)自然人的住所

　　1.住所的概念

　　住所是法律确认的自然人的中心生活场所。自然人的住所依法只能有一个，即以其户籍所在地的居住地为住所。如果经常居住地与住所不一致，经常居住地视为住所，所谓经常居住地是指连续居住1年以上的居住地。渔民或海员住在船舶上的，以船舶的船籍地为住所。

　　2.住所的法律意义

　　住所是自然人进行民事活动的中心场所，因此，住所具有重要法律意义。

　　(1)住所是决定自然人失踪的空间标准。认定自然人是否失踪，应以其是否离开其住所下落不明为标准。

　　(2)住所是决定婚姻登记管辖的空间标准。当事人要缔结婚姻关系或解除婚姻关系，须到一方，户籍所在地的婚姻登记机关申请办理，通常情况下，户籍所在地就是住所地。

　　(3)住所是决定个体工商户登记管辖的空间标准。

　　(4)住所是决定民事诉讼地域管辖的标准、诉讼文书送达的空间标准以及债务清偿地的标准。

　　(5)住所是决定涉外民事法律关系法律适用的空间标准。如在涉外继承案件中，法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律等。

　　(6)在其他法律中，住所也有其重要的法律意义。如在选举、纳税、嫌疑犯的取保候审等方面无一不是以其住所为中心而进行的。

　　二、自然人的民事权利能力

　　(一)民事权利能力的概念

　　民事权利能力是指法律赋予民事主体享受民事权利、承担民事义务的资格。民事主体之所以成为法律上的民事主体，就是因为享有民事权利能力。

　　民事权利能力和民事权利是不同的概念。民事权利能力是民事主体实际取得具体的民事权利、承担民事义务的前提和基础。没有民事权利的能力，就不是民事主体，就没有取得民事权利、义务的资格，因而更不可能取得具体的民事权利和义务了。

　　民事权利能力是法律所赋予的，不是天赋的，是否享有民事权利能力以及它的内容和范围，均由法律规定。这些规定是强行法，当事人不得将民事权利能力自行抛弃、限制、转让。

　　(二)民事权利能力的特征

　　1.权利能力的平等性

　　《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”这也是宪法中规定的“法律面前人人平等”的具体体现。权利能力平等指人们参与民事活动、设定民事权利的机会平等，以及权利能力的人人平等。机会平等不一定结果也会平等，结果平等是将来进入共产主义社会后才能实现的一种美好的现象，现在还不具备这样的条件。权利能力人人平等指的是公民不分男女、老幼，不论其行政职务高低、财产多寡，身心正常或残疾，其权利能力都是平等的，不存在也不允许存在歧视性的差别。

　　2.权利和义务的一致性

　　在民事权利能力中，既包含享有民事权利的能力，也包含承担民事义务的能力，是权利和义务的统一体。在民事活动中，公民享有民事权利的同时，也必须承担相应的民事义务。

　　3.不可转让性

　　自然人的民事权利能力仅因死亡而消灭，与民事主体的人身不可分离，本人不能转让或抛弃，他人也不得非法加以限制或剥夺。

　　(三)民事权利能力的开始和终止

　　《民法通则》第9条规定，公民从出生时起，具有民事权利能力。在我国，公民出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。所谓出生，是指胎儿自母体分离出来且能呼吸。出生后有呼吸的婴儿即使短时间就死亡，在其短促的生命期间也仍然取得了民事权利能力。

　　《民法通则》第9条规定，公民的民事权利能力终于死亡。

　　民法上的死亡包括生理死亡和宣告死亡。生理死亡指公民生命的终结，其认定应依医学上的标准。互有继承权的数人在同一事件中死亡且不能确定死亡的先后时间的，在继承法上有特殊的推定方法。宣告死亡是人民法院对失踪一定时间，符合法定条件的人，依法推定其死亡。宣告死亡与生理死亡有相同的法律后果。

　　公民一旦死亡，则丧失民事权利能力，不再是民事主体，其生前的婚姻关系消灭，其财产权利和财产义务依继承法的规定转移，人身权消灭。但是根据著作权法的规定，作者死亡后，其生前享有的著作人身权仍然受保护，并且我国的人身权制度还保护死者的名誉。这些可以视为特例。
　　三、自然人的民事行为能力

　　(一)民事行为能力的概念和特征

　　公民的民事行为能力，指法律确认公民通过自己的行为从事民事法律活动，取得民事权利和承担民事义务的能力。广义的民事行为能力，不仅包括民事主体实施合法行为，取得民事权利和承担民事义务的能力，还包括民事主体因实施违法行为而承担民事责任的能力。狭义的民事行为能力，仅指民事主体以其合法行为取得民事权利和承担民事义务的能力。

　　自然人的民事行为能力有如下特征：

　　1.民事行为能力是由国家法律确认的。当事人是否具有独立从事民事活动的能力，是由法律确认的，而不是按当事人的意愿确定的。

　　2.民事行为能力与自然人的年龄和智力状态联系。这一特征是民事行为能力与民事权利能力的主要区别之一。

　　3.民事行为能力非依法定条件和程序不得限制或取消。

　　(二)自然人的民事行为能力的类型

　　1.完全民事行为能力

　　完全民事行为能力，是指法律赋予达到一定年龄同时智力正常的公民通过自己的独立行为进行民事活动的能力。通常情况下，自然人是随年龄的增长，智力也在逐渐发育健全。到成年时，其不仅能够有意识地实施民事法律行为，并且能够理智地判断和理解法律规范和社会共同生活规则，能够估计某一行为的后果。所以，法律赋予其可以独立进行民事法律行为，是完全民事行为能力人。

　　《民法通则》第11条规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。在我国，年满18周岁、智力正常的人是完全民事行为能力人。而对16周岁以上不满18周岁的人，如果能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，法律推定其为完全民事行为能力人。

　　2.限制民事行为能力

　　是指法律赋予自然人享有的不完全的民事行为能力。限制民事行为能力者只能独立实施法律限定的民事行为。《民法通则》第12条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为人，有一定的民事行为能力，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得代理人的同意。”除此之外，根据《民法通则》第13条的规定，不能完全辨认自己行为的精神病人也是限制民事行为能力人，只能进行与他的精神状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。注意，当事人自己服用药物或醉酒后，造成行为失控而为的民事法律行为，一般不应认定无效。

　　3.无民事行为能力

　　《民法通则》第12条第2款规定：“不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”

　　《民法通则》第13条第1款规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的 法定代理人代理民事活动。”精神病人(包括痴呆症人)如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人。

　　四、宣告失踪和宣告死亡

　　(一)宣告失踪和宣告死亡的要件

　　1.宣告失踪的概念及要件

　　宣告失踪是指公民下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告为失踪人并为之设立财产管理人的法律制度。其要件有：

　　(1)持续下落不明满2年。从该公民音讯消失之次日起，持续2年;战争期间下落不明的，自战争结束之日起计算。

　　(2)有利害关系人的申请。自然人下落不明满2年，与其有利害关系人可以向人民法院提起宣告该公民为失踪人的申请。所谓利害关系人，指在法律上与下落不明的自然人存在一定的人身关系或财产关系的人。

　　(3)经法院宣告。法院收到利害关系人的申请后，应发出公告，寻找该下落不明的人。公告中应规定下落不明者作出答复的期限，期满后仍无下落的，宣告该自然人为失踪人。

　　2.宣告死亡的概念及要件

　　宣告死亡，是指经过利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满一定期限的自然人死亡的法律制度。根据《民法通则》第23条规定的精神，宣告公民死亡应具备以下要件和程序。

　　(1)公民下落不明达法律规定的期限

　　一般情况下，失踪时间必须满四年;因意外事故下落不明的，从事故发生之日起满二年，利害关系人可以申请宣告失踪人死亡。战争期间下落不明的，下落不明的时问从战争结束之日起计算。

　　(2)须有利害关系人申请。申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：①配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;其他有权利义务关系的人。

　　(3)须经人民法院宣告。人民法院判决宣告之日为宣告死亡的公民的死亡日期。

　　(二)宣告失踪与宣告死亡的法律后果

　　宣告失踪的法律后果是：为失踪人设立财产代管人。财产代管人的设立应当有利于保护失踪人财产。依据我国《民法通则》的规定失踪人的财产由其配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，由人民法院指定的人代管。代管人的职责是管理失踪人的财产，从代管的财产中支付失踪人所得税款和债务以及其他应付的费用。

　　宣告死亡的后果与自然死亡一样，即以被宣告死亡的人原住所地为中心的一切民事法律关系全部消灭。其婚姻关系自然终止，其配偶可以另行缔结婚姻关系，其财产可以作为遗产按继承程序进行处理。
　　五、监护

　　(一)监护的概念

　　监护是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置专人以保护其人身和财产利益的法律制度。

　　承担监护职责的人称监护人，被保护的无民事行为能力人和限制民事行为能力人叫被监护人。

　　(二)监护的设定

　　我国《民法》规定了两种设定监护的方式：

　　1.法定监护

　　法定监护，是指由《民法通则》直接规定由被监护人的近亲属或者有关组织担任监护人的监护。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

　　2.指定监护

　　指定监护，是指由行政机关或者人民法院依照法律规定，对担任监护人有争议的，在被监护人的近亲属中指定监护人的监护。

　　(三)监护人

　　1.未成年人的监护

　　《民法通则》第16条对未成年人监护人的确定作出了规定。根据该条规定，未成年人的法定监护人有三种：

　　(1)由未成年人的父母担任其监护人。

　　(2)在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下，由该未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐或其他愿意承担监护责任的关系密切的亲属、朋友担任监护人。

　　(3)没有(1)、(2)项监护人时，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员 会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

　　2.精神病人的监护人

　　根据《民法通则》的规定，精神病人的监护人由下列人员担任：(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属;(5)其他关系密切、愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或居住地村民委员会、居民委员会同意的亲属、朋友。没有以上监护人的，由其所在单位、住所地居民委员会、村民委员会或民政部门担任。

　　(四)监护人的职责

　　监护人的职责，是指监护人依法所应承担的对被监护人的人身、财产和其他合法权益进行保护的职责。主要体现在以下几个方面：

　　1.保护被监护人的身体健康，防止其生命健康权不受不法侵害。

　　2.照顾被监护人的生活，保证被监护人在生活方面的基本需求。

　　3.管理和保护被监护人的财产，保证其财产权不受非法侵犯;非为被监护人的利益外，不得处分其财产。

　　4.代理被监护人进行民事活动，设定权利，履行义务，如订立合同、参加继承、接受赠与等;

　　5.对被监护人进行管理和教育，保证被监护人的身心发育和成长;

　　6.在被监护人合法权益受到侵害或与他人发生争议时，代理其进行诉讼。

　　六、个体工商户的概念及其财产责任

　　个体工商户是指公民在法律允许的范围内依法经核准登记，从事工商经营的个体经济单位，依法享有权利并承担义务。

　　它具有如下特征：

　　1.个体工商户的主体是个体劳动者。这里的“户”的含义是指工商管理登记上的户。

　　2.个体工商户从事在法律允许范围内的工商业经营活动。这里所说的工商业包括各种工业和手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业等非农业性经营活动。

　　3.个体工商户须依法核准登记。个体工商户须依法律的规定办理工商注册登记后才能成立。

　　个体工商户的财产责任表现为：

　　(1)自然人个人出资，独立经营，收益归己的个体工商户，其对外所欠债务应以该自然人的个人财产承担偿还责任。

　　(2)全体家庭成员共同出资、共同经营、共同收益的个体工商户，对外所欠债务由家庭共有财产承担清偿责任;如果是由部分家庭成员出资经营和收益的，对外所欠债务由这部分家庭成员对外承担连带清偿责任。

　　(3)以家庭成员中某一个人的名义申请登记，但实际上是用家庭共同财产出资或收益的主要部分供家庭享用的，其债务由家庭共同财产清偿。

　　(4)*一方经营，其收益作为*共同财产的，债务应以*共同财产清偿。

　　七、农村承包经营户的概念及其财产责任

　　《民法通则》第27条规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”

　　农村承包经营户也是公民的一种特殊形式。这里的“户”不是家庭意义上的“户”。虽然实际中大多数的农村承包经营户是家庭，但是不排除是一个公民的情况。

　　农村承包经营户的法律特征是：

　　1.农村承包经营户是农村集体经济组织的成员。

　　2.农村承包经营户按照与集体经济组织之间的承包合同的规定，依法从事商品经营活动。农村承包经营户不需要像个体工商户一样进行工商登记。

　　3.农村承包经营户可以从事商品经营，这是公民的一般民事权利能力范围所不包括的内容。

　　法律关于农村承包经营户的财产责任的规定是：

　　1.自然人个人出资，独立经营，收益归己的农村承包经营户，其对外所欠债务应以该自然人的个人财产承担偿还责任。

　　2.全体家庭成员共同出资、共同经营、共同收益的农村承包经营户，对外所欠债务由家庭共有财产承担清偿责任;如果是由部分家庭成员出资经营和收益的，对外所欠债务由这部分家庭成员对外承担连带清偿责任。

　　3.以家庭成员中某一个人的名义申请登记，但实际上是用家庭共同财产出资或收益的主要部分供家庭享用的，其债务由家庭共同财产清偿。

　　4.*一方经营，其收益作为*共同财产的，债务应以*共同财产清偿。

　　八、个人合伙

　　(一)概念与特征

　　个人合伙，是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共担风险、共享收益的经营组织。

　　个人合伙的法律特征是：

　　1.以共同经营为纽带。

　　2.以合伙合同为依据。合伙合同应采用书面形式，其内容应包括合伙人的出资数额、业务范围、劳动报酬、盈余分配、亏损分担、债务承担、入伙、退伙、合伙终止以及合同的有效期等有关的内容。

　　3.以共同出资为前提。合伙人的出资可以是提供资金、实物，也可以是提供技术、劳务。

　　4.以共同劳动为基础。合伙的经营活动由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。

　　5.以共享利益为动力。合伙经营所得收益归合伙共有。

　　6.以共担风险为保证。

　　(二)合伙协议

　　合伙协议是指合伙人就共同出资、共同经营以达到共同经济目的的协议。《民法通则》第31条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止事项，订立书面合伙协议。根据这一规定，成立合伙应当有书面合伙协议。当事人之间没有书面的协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定合伙关系的存在。

　　合伙协议应当包括以下内容：

　　1.出资数额。合伙协议中应记载的出资，包括全体合伙人的出资总额和各个合伙人的出资数额。其总额反映合伙的经营规模和经济实力，各个合伙人的出资额反映其在合伙中的地位、利益享受和债务分担的比例。

　　2.盈余分配。分配的标准原则上按出资比例确定，在协商一致的情况下，也可以平均分配。协议中还应对何时分配，分配方案如何确定等进行规定。

　　3.债务的承担。主要规定合伙人之间以何种方式、何种比例承担合伙债务。至于合伙人之问应承担连带责任的问题，法律已有明确的规定，合伙人在协议中无权变更。

　　4.入伙和退伙

　　入伙指在合伙存续期间，非合伙人申请加入合伙;退伙指合伙人退出合伙组织而丧失合伙人资格。

　　5.合伙的终止

　　合伙终止的条款是对合伙关系结束时财产分割和债务清偿等问题的约定。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按照协议处理;没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人的出资额相等，应当考虑多数意见酌情处理;合伙人出资额不相等的，可以按照出资额占全部合伙出资额较多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。

　　(三)合伙财产

　　合伙财产，是指为了达到合伙经营事业的目的，由合伙人出资投入到合伙中的财产和合伙经营中收益的财产。

　　合伙财产是合伙经营的基础和保障，因此，在合伙存续期间，禁止分割，禁止以对某合伙人的债权，抵消该债权人对合伙的债务。合伙人也不能擅自将其在合伙中的财产份额，转让给合伙人之外的人。此外，在合伙存续期间，合伙人的债权人不得就该合伙人在合伙中的财产份额行使代位权，否则在事实上就形成了该债权人成为合伙人的局面。

　　(四)合伙的经营

　　《民法通则》第34条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙的经营决策，包括经营计划、经营项目、经营收益分配等，都应由全体合伙人共同协商确定。 合伙经营决策的执行有两种方式：一是由全体合伙人共同执行，每一合伙人都参加合伙的经营活动;二是经全体合伙人充分协商，从合伙人当中推举一人或数人具体负责执行，其他合伙人有权监督。

　　(五)合伙的债务承担

　　合伙的债务，是指合伙经营活动中所发生的债务。由于合伙没有法律人格，合伙财产是按份共有财产，合伙的债务实际上是由合伙人共同承担的。

　　《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《合伙企业法》第39条也规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任。”根据以上规定，可以认为合伙人对外应承担的债务清偿责任在如下特点：

　　1.无限责任。合伙人对于合伙资产不足以清偿的债务，应以个人财产负清偿责任，即不以合伙人的出资及合伙经营积累的财产为限。因此，合伙人的责任是无限责任。

　　2.补充责任。

　　对合伙债务的清偿，一般是采取如下步骤：首先以合伙经营积累的财产清偿;其次以各合伙人的出资清偿;最后，在上述步骤仍不足以清偿的情况下，才发生合伙人以个人其他财产进行清偿的责任。这也就是说，合伙人对合伙债务的清偿责任是补充性责任，只有当合伙资产不足以清偿合伙债务时才发生。

　　3.连带责任

　　我国《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”

　　所谓合伙人的连带责任，是指每一个合伙人均负有清偿全部合伙债务的义务，合伙的债权人有权向任何一个、几个或全体合伙人提出履行债务的请求，当某个合伙人履行了此项债务后，该合伙人有权要求其他负有连带责任的合伙人偿付其应当承担的份额。合伙人之所以承担连带责任，是基于合伙财产的共有性质以及全体合伙人对第三人的共同行为产生的。

　　(六)入伙及退伙

　　所谓入伙，是指在合伙存续期间，非合伙人加入合伙团体，取得合伙人资格的行为。

　　根据《合伙企业法》的规定，非合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向入伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

　　非合伙人经过入伙，便取得合伙人资格，但是应依入伙的约定出资。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任，合伙协议另有约定的，从其约定。入伙的新合伙人对入伙前合伙的债务承担连带责任。

　　所谓退伙，是指合伙人退出合伙团体，从而丧失其合伙人资格的行为。关于退伙的原因，分为三种情况：

　　第一种，协议退伙，各合伙人可在合伙合同中就退伙的时间、条件等作出约定，一旦条件成立，即可发生退伙。

　　根据《合伙企业法》的规定，合伙协议约定合伙企业的经营期限的，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：

　　1.合伙协议约定的退伙事由出现;

　　2.经全体合伙人同意;

　　3.发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由;

　　4.发生合伙人严重违反合伙协议约定义务的。

　　第二种，声明退伙。声明退伙又称任意退伙，即合伙人以单方的意思表示退出合伙。合伙协议未约定合伙的经营期限的，合伙人在不给合伙事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但是应当提前通知其他合伙人，以便作出安排，处理善后事宜。

　　第三种，法定退伙。法定退伙是指不须任何声明，只要遇到法定事由发生，合伙人即可当然退伙的情形。合伙人有下列情形之一的，当然退伙：

　　1.死亡或者被依法宣告死亡;

　　2.被依法宣告为无民事行为能力人;

　　3.个人丧失偿债能力;

　　4.被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额;

　　5.被除名。合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：未履行出资义务;因故意或重大过失给合伙企业造成损失;执行合伙企业事务时有不正当行为;合伙协议约定的其他事由。

　　合伙人一经退伙，即丧失合伙人的资格。但退伙仅向将来发生效力，并不溯及既往。合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时合伙的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙事务的，待了结后进行结算。退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。

　　(七)个人合伙与合伙企业的区别

　　个人合伙与合伙企业在性质上都是合伙，没有质的方面的区别，但在形式和有关程序等方面，有所不同。这些区别主要有：

　　1.组织形式不同。

　　个人合伙没有法定的组织形式要求，合伙人订立合伙合同，依法经营，即可存在，而合伙企业则必须具备“企业”的组织形式。

　　2.适用法律不同。

　　个人合伙适用《民法通则》的有关规定，合伙企业适用《合伙企业法》。

　　3.登记程序不同。

　　个人合伙的登记程序比合伙企业登记程序简便。

【民法考试第四章备考讲义】

第四章法人

　　一、法人的概念和特征

　　《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利 和承担民事义务的组织”。其特征是：

　　1.法人是团体

　　法人是由自然人及其财产的集合而组成的团体或者说是社会组织，这个社会组织被法律确认为民事主体。

　　2.法人拥有独立的财产

　　无财产就无法人的人格。在社会组织中，有财产的不都是法人，如合伙、分公司等也有财产，但与法人财产不同的是，前者的财产在法律上是出资人自己财产的一部分。在合伙，合伙财产是合伙人的个人财产;在分公司，分公司的财产是属于总公司财产的组成部分。而法人则不同，法人的财产属法人所有，既独立于其成员，也独立于其出资人。法人的出资人一旦将财产所有权移转于法人，其享有的就只是股东权而不再是所有权，出资财产成了法人的独立财产。

　　3.法人能独立承担民事责任

　　独立承担民事责任是法人拥有独立财产的必然结果和最终体现。 4.法人能够以自己的名义参加民事活动

　　法人必须依法要求国家确定自己的名称，以自己的名义参加民事活动，从而为自己取得各种民事权利，承担各种民事义务。

　　法人与合伙有重大的区别，其区别主要有：

　　(1)法人一般须经登记才能成立;合伙只需各个合伙人协商一致，订立合伙协议即可成立。 (2)法人的目的具有长久性;合伙经营具有暂时性。

　　(3)法人必须具备特定的名称，这是其成立的必备要件;合伙组织的名称法律并无强制要求。 (4)法人必须具有自己的组织机构;合伙仅为个人的集合。

　　(5)法人的财产归法人组织;合伙的财产属于全体合伙人共同共有。

　　(6)法人以法人所有财产为债务进行担保;合伙的债务，除合伙财产外，各合伙人还须以自己的全部财产负无限连带责任。

　　二、法人的成立

　　法人的成立应具备四项条件：

　　1.依法成立

　　这一条件有二重含义：一是法人组织的设立必须合法。它的设立目的和宗旨要符合国家和社会公共利益的要求，它的组织机构、设立方式、经营范围、经营方式等要符合国家法律的要求。二是法人成立的审核和登记程序必须符合法律要求，即法人的设立程序必须合法。

　　2.有必要的财产和经费

　　这里的“财产”，是对企业法人的要求;“经费”是对机关、社会团体、事业单位法人的要求。 3.有自己的名称、组织机构和场所

　　法人的名称是将一个法人与其他民事主体相区分的重要标志。法人必须有名称。依法需要登记的法人，如果没有自己的名称，有关机关将不予以登记。

　　法人有自己独立的组织机构。组织机构有哪些，分别是什么职权，法律上有较为明确的规定。 法人以它的主要办事机构所在地为住所。法人的住所与自然人的住所一样，有法律上的重要意义。

　　4.能独立承担民事责任。

　　法人是有独立人格的民事主体，对自己的行为应当承担法律责任。法人的财产与其成员的财产在法律上是分开的。所以，法人能够独立承担民事责任。而法人的创立人和法人内部成员对法人的民事责任不予负担，其他法人也不予负担。通常情况下，民事责任是财产责任，所以，所谓独立民事‘责任实质是指财产责任。能独立承担民事责任，在很大程度上，取决于法人的必要财产或经费。法人的民事责任能力与独立的财产是联系在一起的。

　　三、法人的分类

　　(一)公法人和私法人

　　这是以法人设立的法律根据为标准进行的分类。这是学者将法律分为公法和私法的直接产物。依公法设立、目的事业直接由法律规定、加上有强制性规定、人事由国家任免、不得擅自设立和解散的法人为公法人，如各级国家机关法人等;依私法设立、内部关系平等、经营私法事业、可以由社员大会决定解散的法人为私法人，如公司。

　　(二)社团法人和财团法人

　　. 这是对私法按照其形成的基础不同对法人进行的分类。社团法人是指以一定数量社员为前提，以一定财产为基础，由二个以上的成员集合而成立的法人;财团法人是指以提供一定的财产为前提，实现一定公益目的而取得法律上的人格的法人。

　　(三)营利法人和公益法人

　　这是依法人活动目的为标准进行的分类。凡以社会公共利益为目的而成立的法人称为公益法人;凡以营利为目的而成立的法人称为营利法人。

　　(四)本国法人和外国法人

　　依法人的国籍可以将其分为本国法人与外国法人。具有本国国籍的法人为本国法人，不具有本国国籍的法人为外国法人。

　　关于国籍的确定标准，有不同的学说，如设立人国籍地说、资本控制说、准据法说和住所地说。多数国家采取准据法说和住所地说。按照这一标准，凡依据中国法律，在中国境内的设立的法人，为中国法人;中国法人以外的法人为外国法人。

　　(五)企业法人和非企业法人

　　企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。

　　非企业法人是指企业法人之外的其他各种法人，包括机关法人、事业单位法人、民办非企业单位法人与社会团体法人等。

　　(六)机关法人、事业单位法人、民办非企业单位法人与社会团体法人 机关法人是指有独立财政预算经费的各级国家机关。

　　事业单位法人是有民事主体资格的事业单位。所谓事业单位，即从事公益事业的社会组织，如学校、图书馆、医院等。

　　民办非企业单位法人，是指非国有的单位或者公民个人创办的非营利的事业单位法人。

　　社会团体法人是指由法人或自然人组成，谋求事业、行业协调或同道志趣的非营利法人。如协会、学会、研究会、商会等。
　　四、法人的权利能力、行为能力及责任能力

　　(一)权利能力

　　法人的民事权利能力，指法人作为民事主体，享有民事权利，承担民事义务的资格。 法人的民事权利能力是指法人享有民事权利和承担民事义务的资格。

　　法人，由于具有团体性以及与自然人自然属性上的差异，其民事权利能力与自然人相比较，也有特殊性，主要表现在：

　　1.法人的民事权利能力受法律、行政命令和其章程、目的的限制，而自然人的民事权利能力则具 有_般性，他可以享有法律范围内的任何权利和承担任何义务。法人的活动范围受到其设立目的 限制。

　　2.法人不能享有某些属于自然人固有的因身体、生命、年龄、亲属关系等产生的权利义务。法人 可以享有名称权、名誉权，但不能享有以*为前提的人格权，如肖像权、生命权、身体权、健康权等， 法人不能像自然人那样享有继承权。

　　3.法人的民事权利能力于法人成立时发生，于法人依法撤销或解散时终止;而自然人的民事权 利能力则始于出生，终于死亡。

　　(二)行为能力

　　法人的民事行为能力，是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得权利并承担义务的资格。法人的民事行为能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

　　法人虽然和公民一样，也享有民事行为能力，但两者的行为能力并不完全相同。法人的民事行为能力有以下的特征：

　　1.法人的行为能力与权利能力一起发生和消灭，两者的开始和终止的时间完全一致。而自然****利能力和行为能力的开始和终止时问并不一致，是先有权利能力，后有行为能力。

　　2.法人的权利能力和行为能力的范围完全一致，由于法人的权利能力是特殊的，法人的行为能力也是特殊的。 因此，各个法人彼此的行为能力也并不一样。 ’

　　3.法人的行为能力由它的机关或代表来实现。法人机关或代表的行为，就是法人的行为，法人承担其法律效果，这是由法人是社会组织的特点所决定的。

　　4.法人的民事行为能力是一种完全的民事行为能力。法人没有无民事行为能力者限制民事行为能力的问题。

　　(三)责任能力

　　民事责任能力，是指民事主体据以独立承担良事责任的资格。这是一种特殊的行为能力。凡具有民事责任能力的民事主体，将对自己行为造成的后果承担相应的民事责任。法人具有权利能力和行为能力，基于公平理念，也应当具有民事责任能力。法人的民事责任能力，指法人在其权利能力的范围内对自己的行为承担民事责任的能力或资格。《民法通则》第43条规定，企业法人对它的代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

　　法人的民事责任能力具有以下特征：

　　1.法人须对法定代表人的行为负责。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”以此推之，非企业法人的法定代表人以本单位法定代表人名义进行的行为，应由所代表的法人承担。法人对法定代表人所负的责任，包括侵权责任。 2.法人对工作人员的职务侵权行为负责。所谓职务行为是法人的工作人员在执行职务期间实施的民事行为。法人参与民事活动不可能仅靠法定代表人一人去完成，诸多事务还需要其他工作人员去执行。因此，法人不仅要对法定代表人的行为负责，还要对其他工作人员因执行法人交付的任务而为的行为负责，其中也包括侵权行为所致的民事责任。

　　3.法人应负的非法活动责任。《民法通则》第49条规定，企业法人应对下列六种非法活动承担责任：第一，超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;第二，向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;第三，抽逃资金、隐匿财产以逃避债务的;第四，解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的;第五，变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的;第六，从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。

　　五、法人的变更、终止和清算

　　(一)法人的变更

　　法人的变更，指法人存续期间，发生组织机构、活动宗旨、经营范围等方面的变化。如分立、合并、法人的名称、住所、资产、经营目的、法定代表人的变化等等。法人的变更，直接影响到企业法****利的行使和义务的履行，并会涉及他人和社会公共利益。因此，《民法通则》第44条规定，企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。

　　法人的变更，包括以下方面：

　　1.法人的分立。法人的分立是一个法人*设立为两个以上法人的法律行为。又分为创设式分立和存续式分立。前者是原法人分立为两个以上的新法人，原法人不复存在。后者是原法人继续存在，只是从中又独立出一个或多个新的法人。

　　因创设式分立而消灭的法人的权利和义务，由分立后的新法人概括承受;而存续式分立的法人的权利和义务，应依据分立合同的约定或章程的规定承担。

　　2.法人的合并。法人的合并，是指两个以上的法人，无需清算而归并为一个法人的法律行为。合并分为创设式和吸收式两种：创设式合并是两个以上的法人归并为一个新法人，原有的法人均告消灭的合并方式;吸收式合并是指一个以上的法人归并于其他法人，归并后只有一个法人存续的合并方式。

　　因法人合并而消灭的法人的权利和义务概括地由新设立或继续存续的法人承受。

　　3.法人的组织性质变更。法人成立后，其组织形式、性质可能会因各种各样的情况而发生变化，如由有限责任公司变成股份有限公司等。这种变更，凡依法须经登记者，必须办理登记手续。

　　4.其他事项的变更。登记设立的法人，其登记事项发生变化，也应申请办理变更登记，如名称、代表机关、注册资金、住所等。

　　(二)法人的终止 法人的终止，指法人丧失了法律上的人格。

　　法人终止后，其民事主体资格消灭，不再享有民事权利能力和行为能力。法人终止的原因，主要有以下几种：

　　1.依法被撤销。指法人依据法律的直接规定或因违反法律的禁止性规定而被撤销。前者如没有存在必要的机关法人依照法规或者行政命令被撤销;后者如法人违反法律禁止性规定，损害了国家利益、社会利益或他人利益，被主管机关责令停止营业并吊销执照。

　　2.解散。解散分为法院或主管机关宣告解散和法人自行解散。当法人的目的和行为违反法律、公共秩序和善良风俗时，可以由法院或主管机关宣告予以解散。法人自行解散的，也需要向国家有关机关申请，申报解散的原因及财产、债权、债务处理情况，经审查批准后方可解散。

　　3.依法宣告破产，法人经营不善，资不抵债时，依照有关法律规定，由人民法院依照法定程序宣告其破产。

　　4.其他原因。如因爆发战争、国家社会经济政策发生重大调整或重大变化等，使法人失去了法人资格。

　　(三)法人的清算

　　法人的清算，指法人消灭时，由清算组织依据职权清理并消灭法人的全部财产关系。《民法通则》第40条规定，法人终止时，应当依法进行清算。

　　法人终止必须进行清算，并停止清算以外的活动。清算由清算组织进行。在我国企业法人解散时，其清算组织由主管机关或人民法院组织有关机关和有关人员组成清算组织。清算组织的职权是对内清理财产，处理法人的有关事务，对外代表法人了结债权债务，在法院起诉和应诉。如果清算法人的财产不足以清偿债务，清算组织应申请宣告破产。清算终止后，法人最终归于消灭。当然，清算组织还应在法人登记机关进行注销登记，并在指定的报刊上进行公告。

【民法考试第五章备考讲义】

第五章民事法律行为

　　复习内容

　　(一)民事法律行为的概念与特征

　　民事法律行为，简称法律行为，指民事主体设立、变更、终止民事法律关系的合法行为。

　　民事法律行为有以下几个特征：

　　1.民事法律行为以意思表示为基本要素。意思表示，是指民事主体将设立、变更或消灭一定民事法律关系的内心意思，以一定的方式表示于外部。意思表示是民事法律行为的基本构成要素，没有意思表示就没有法律行为。但是，意思表示并不等于法律行为。民事法律行为在多数情况下，需要由双方当事人意思表示一致才能成立;有的民事法律行为除了当事人意思表示一致外，还必须要交付实物才能成立，如货物运输合同等。即使只有当事人一方意思表示就能成立的民事法律行为，也应将意思表示理解为法律行为的构成要素，而不能将二者混淆。

　　2.民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为。任何有意识的活动，都有一定目的，都能引起一定的后果。但是，民事法律行为不是要达到一般的目的，而是要设立、变更、终止某种民事权利和民事义务关系，发生行为人预期的法律后果。在现实生活中，如邀请朋友看*、去饭馆吃饭等，并没有希望产生某种民事权利义务关系，所以，就不是民事法律行为;有的虽然产生一定的权利义务关系，但并不是行为人所预期的或正好相反，如侵权行为所引起的赔偿对方损失的结果等，这些都不是民事法律行为。

　　3.民事法律行为是一种合法行为。从本质上说.民事法律行为是一种合法民事行为。因为，只有合法行为，才能得到国家法律的确认和保护，才会产生行为人预期的目的。为非法目的而进行的行为，不是民事法律行为。所谓合法，既包括形式合法，也包括内容合法。

　　(二)民事法律行为的形式

　　民事法律行为的形式，主要指行为人的意思表示的形式。

　　任何民事法律行为都要通过一定的形式表现出来。当法律规定某项法律行为必须采用某种形式时，这种形式就成为该项法律行为的形式要件。若不采用这种形式，则法律行为不成立或者不生效。规定民事法律行为的形式要件，是为了确保行为人意思表示真实，并使其行为具有公开性、公示力，以便他人知晓，并做合理预测。

　　1.口头形式

　　口头形式是用语言进行意思表示的法律行为形式。包括面对面地交谈、电话交谈等。凡是法律不要求必须以书面形式进行的法律行为，都可以采取口头形式进行。其优点是简便易行，直接迅速。缺点是没有文字根据，一旦产生争议，不易取得确实的证据。因此，口头形式一般只适用于价额不大，或当时清结的法律行为。

　　2.书面形式

　　书面形式指行为通过文字形式进行意思表示而成立民事法律行为。书面形式根据明显，证据清楚，可以使当事人的权利义务关系明确，对预防纠纷有很大好处。书面形式又分一般书面形式和特殊书面形式。

　　一般书面形式指用文字来进行意思表示，如书面合同、授权委托书、书信、电报等。

　　特殊书面形式指除用文字进行意思表示外，还必须对书面的法律行为采取公证、鉴证和核准登记等形式。

　　3.推定形式

　　指根据一般的法律观念，对行为人进行的某种积极行为能够推断出行为人的内在意思的形式。如租赁合同期届满，承租人继续支付租金并租用房屋，而出租人继续收取租金，即可推定双方同意延长租期。

　　4.沉默形式

　　默示是指当事人既不用语言，也不用文字，更不实施任何行为，而是以完全消极的不作为的方式进行的意思表示。人民法院认为，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

　　民事法律行为的分类

　　(一)单方行为、双方行为和共同行为

　　依法律行为的成立须有一方、双方还是多方的意思表示为标准，可将其分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。

　　单方法律行为，指根据一方当事人的意思表示即可成立的法律行为，如债务免除、继承权的抛弃等。

　　双方行为是指基于双方当事人意思表示一致而成立的民事法律行为。所谓意思表示一致，是指双方都有达成某种协议的意思表示，但他们的目标却不一致，是相互交叉的。

　　共同行为是指多方意思表示平行一致地互相结合的民事法律行为，即多方意思所追求的目的在方向上是相同的民事法律行为，如合伙协议。

　　(二)要式行为和不要式行为

　　以民事法律行为的成立是否必须依照某种特定的形式为标准，可以将其分为要式的法律行为和不要式的法律行为。要式的法律行为，是指必须履行某种特定的形式才能成立的民事法律行为。如私有房屋买卖，法律规定必须要有书面协议。不要式的法律行为，指不需要履行某种特定形式而只要符合社会生活的一般要求就能成立的民事法律行为，如一般生活用品的买卖这类民事法律行为，行为人究竟采取何种形式，由其自由选定。

　　(三)有偿行为和无偿行为

　　有偿行为是指一方给对方某种利益，而对方接受这种利益时需支付相应代价的民事法律行为，也称有代价的法律行为。比如买卖、租赁、互易、运输等，都是有偿行为。

　　无偿行为是指一方给对方某种利益，而对方接受这种利益不需支付报酬的民事法律行为，也称 无代价的法律行为。比如赠与、无偿借贷等，都是无偿行为。

　　(四)诺成性行为和实践性行为

　　这是根据民事法律行为的成立是否以交付实物为必要条件而进行的划分。诺成性民事法律行 为，指一方当事人的意思表示(要约)经对方(也是意思表示)后即告成立的民事法律行为。即 一旦双方当事人意思表示一致，就能按照意思表示的内容发生民法上的法律效力。如买卖、租赁等 都是诺成性民事法律行为。实践性民事法律行为，是指除了双方当事人意思表示一致外，还要交付 实物才能成立的民事法律行为，又称要物法律行为，如赠与、借贷等。

　　(五)有因行为和无因行为

　　根据法律行为与其原因的关系不同，可将民事法律行为分为有因行为和无因行为。

　　有因行为，指行为与其原因在法律上互相结合不可分离的法律行为。多数民事法律行为属有因 行为。

　　无因行为，指行为与其原因可以分离的法律行为。如票据行为。

　　(六)主行为和从行为

　　这是依彼此关联的民事法律行为中，某行为能否独立存在为标准进行的划分。主法律行为，是 在彼此关联的行为中，无需相关行为存在即能成立的法律行为。从法律行为，是在彼此关联的行为 中，必须以相关行为为前提的行为。例如，在借贷合同与担保借款人履行债务的保证合同之间，借贷 合同是主法律行为，保证合同是从法律行为。从法律行为以主法律行为为前提，主法律行为如不成 立、无效或被撤销，从法律行为也不成立、无效或被撤销。

本文来源：https://www.wddqw.com/XBd5.html