反特权法治与反向连坐——李某案的法律史学思考 陈新宇 清华法学院副教授 最近引人注目的李某寻衅滋事案，从宏观宪政角度上国家权力如何合理分配、从具体制度层面上刑罚与行政处罚如何合理衔接、从法律解释技术上不同层次法源如何合理处理等，都大有讨论的空间。但笔者在这里，拟从法律史学的角度，寻觅其线索和启示。 史籍《贞观纪要》“论公平第十六”有这样一段记载：“五品已上有犯，悉令曹司闻奏。本欲察其情状，有所哀矜；今乃曲求小节，或重其罪，使人攻击惟恨不深。事无重条，求之法外所加，十有六七，故顷年犯者惧上闻，得付法司，以为多幸。” 按照《唐律疏议》，职事官三品以上，散官二品以上及爵一品者乃八议中的“议贵”，属于“议章“的范畴，官爵五品以上者属于“请章”的范畴，有此等身份的人，除了十恶等特定类型的犯罪，其犯死罪的，需上请，流罪以下的，自动减刑一等。两者对照，可以发现“令”在某种程度上变通了律典的规定，对所有情况，都需要奏请，由人主定夺。其结果却是实践走到本欲宽减处罚的立法意旨之反端，出现了普遍重刑化的情况，造成犯法者宁愿走常规的司法程序。所以论者批评说“君私于上，吏奸于下，求细过而忘大体，行一罚而起众奸，此乃背公平之道”。 在古典时代，从《礼记》中的“刑不上大夫”、《周礼》中议“亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾”的“八辟”，汉代的“有罪先请”、曹魏《泰和律》的“八议”、陈律的“官当”，乃至唐律“优待臣下，可谓无微不至矣”的议、请、减、赎、官当等集其大成，抛开其思想原点可能的合理性不谈，从其理论与制度而言，无疑都可以反映出古典法治中法律特权之存在。但同时也要看到，其间会出现如《贞观纪要》所录的反特权法治的吊诡现象。在古典社会，从贵族法治到帝制法治的发展演变中，随着君主集权的加强，治吏力度的加大，官员的法律特权也在不断限缩。在明清时代，唐律上述“请章”的条文已然不存，八议的“应议者有犯”也如唐代那个特殊的“令”，只有奏请，却无自动减刑，宽赦抑或加重处罚，全交由人主权断，最终甚至出现了清朝“八议”的存而不用。在帝制时代，官、民之间虽然有着贵贱之别，但为维护皇权，必要特殊时刻，两者的差别则可以消弭，甚至“明主治吏不治民”，以重典治吏，走向某种“反向歧视”，难怪古代士人认为其不公平。 在家族本位的古典时代，父子之间这种“父子至亲，分形同气”的关系，使得其无论是荫及还是缘坐，皆是一荣俱荣，一损俱损的最直接紧密的关系。当年宋江未上梁山之前因为“做吏最难”，为了避免连累父母不惜断决父子关系，教其“告了忤逆，出了籍册，各户另居，官给执凭公文存照，不相往来”。近代“引刀成一快，不负少年头”的汪精卫在革命前，也有类似为保护家人而与家庭决裂的举措。而古典小说与现实生活中“衙内”形象深入人心，正是民众对特权制度及其恩荫关系的感触与厌恶之体现。时至近、当代，从所谓“老子英雄儿好汉，老子反动儿混蛋”的血统论到网路流行的“拼爹”，无不说明了在家族制度解体，个人本位立法的时代中，传统因素从思想到实践中的影响之深、之固，梅特兰的名言“虽然我们已经埋葬了诉讼形式，但它仍从坟墓中统治着我们”，正是此最好的注脚。 在李某案的处理中，笔者看到了隐性的反向连坐和反特权法治之影像。加害人因为其父为名人而受到高度的曝光，媒体与法界人士，甚至突破了《未成年人保护法》第58条“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料”的界限，法成具文！北京市公安局在这种高度舆情的背景下作出的行政处罚，如果说《刑法》（1997）第17条、《预防未成年人犯罪法》（1999）第38条“收容教养”之规定，以及《未成年保护法》（2006年12月）第59条对《预防未成年人犯罪法》之援引使该具体行政行为具有“合法”性基础，但通告中不知是有意抑或疏忽，没有提供可作为量刑重要情节的被害人伤情情况，似乎也没有考虑被害人和加害人亲属在一定程度上已经取得有效沟通这一重要事实，而《治安管理处罚法》（2006年3月）已经将行政拘留作为最严厉的手段且不适用于不满十六周岁者（第10条、第21条），兼以公安部相关批复中的先例参照，此番案件中行政处罚的合理性是仍存疑问且颇值商榷的。从“拼爹”到“坑爹”乃至“被爹坑”，本案在事实与法律的纠缠中，如1997年四国赛上巴西对阵法国，卡洛斯那一脚永载史册、匪夷所思的超级任意球，划出了一道诡异的弧线，而我们，是否有点象当年瞠目结舌的门神巴特斯等一干法国球员？ 从君主制到民主制，从君主权断的“主”到人民当家作“主”，如何保持这个“主”的合乎理性，合乎社会长期良性发展之需要，是一个重要的课题。如果说古典时代的君主权限可依赖祖制、天象与官僚集团予以制约，但最终无法形成有效的机制的话，今天主要通过法治予以治理。与古典时代臣工只能提供法律意见，由乾纲独断不同，当代法治中的自由裁量权委任于行政与司法机关，如何克制且有效地行使这种权力，应该是中国特色社会主义法律体系建成后亟需解决的问题。 民国时期的学者王伯琦先生在其名著《近代法律思潮与中国固有文化》中，曾提到了独立人格的养成是超前立法的出路，此番真知灼见，迄今仍有重要的启示意义。在我们从立法上由家族本位走向个人本位之时，如何真正对传统去其糟粕、存其精华，在少子化的时代、在社会急剧转型贫富差距日趋扩大的今天，其不仅是一个法律问题，更是一个社会问题。 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/85b12129ed630b1c59eeb55b.html