对快播涉黄案的几点法理学思考 快播庭审在互联网上引发了广泛的讨论，作为国内最受欢迎的播放器之一，快播CEO王欣在庭审中的自辩得到了了大批网友的同情与支持，甚至舆论对于快播呈现一边倒的态势。那么快播的工作原理是否涉及传播淫秽物品，快播公司是否具有利用淫秽视频牟利的目的，支持率极高的“技术中立论”是否能成为无罪理由，都是本案的关键点。 一、案件回顾 2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从位于本市海淀区的北京某技术有限公司查获快播公司托管的服务器四台，随后北京市公安局从上述服务器中的三台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中21251个属于淫秽视频文件，因而涉嫌传播淫秽物品牟利罪被起诉。2015年2月10日，北京市海淀区人民法院对被告单位深圳市快播科技有限公司及其主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利一案已立案审查完毕，决定依法受理。2016年1月7日，北京海淀区人民法院公开审理深圳市快播科技有限公司及其主管人员涉嫌传播淫秽物品牟利一案，该案公开审理持续两天。 二、本案三大争议焦点 （一）快播软件是否有发布、传播淫秽视频的行为 刑法上所指的传播淫秽物品的行为是指通过播放、陈列、出租等方式使淫秽物品流传的行为。而网络传播主要是通过播放、陈列的方式使淫秽物品为人感知，或是以链接的方式流传、散布。快播的技术实质上是一个基于P2P协议的点对点文件传输，具体来说就是利用程序建立点对点链接，实现直接传输数据，用户在下载数据的时候同时也在上传，类似BT下载的原理。快播提供数据链接服务，只要有网站提供视频资源，或者有用户正在使用快播观看本地的视频，这些资源都能成为数据源。但与BT下载技术不同的是：建立BT下载需要自行提供数据源，然后根据一个序列码，也就是BT种子来作为数据索引，引导数据下载。而快播应用的P2P技术的数据收发两端都是用户，快播本身不提供数据，也即快播软件本身不提供视频资源，它充当用户观看某网站视频的工具或实现用户相互之间交流分享视频的媒介的角色。不过，快播在播放视频的时候会把视频数据存到本地一个叫Media的文件夹里，并且播放完毕不会自动删除，视频会保存在本地，可供用户随意使用。也就是说快播软件本身并不具备发布、传播淫秽视频功能。快播只是被不特定的用户用以观看网络视频（包括淫秽视频），其软件的自动保存视频数据并可随意使用（包括分享）的工作原理也是导致快播公司频陷版权纠纷中的根本原因，但并不能据此说快播公司利用快播软件实施了刑法及司法解释规定的传播淫秽视频的行为。 （二）快播公司是否有监管其软件被合理使用的义务 快播公司既然研发了软件并投入市场运行用以盈利，那么其当即派生出管理其软件被合理使用的义务。若明知自己的软件被用以做非法用途应当阻止，否则构成不作为的犯罪。工具本身无善恶性质但工具的生产者或管理者有义务保障其工具被合理使用。举例来说，菜刀的生产者并不会因为将刀生产之后而不负任何责任，首先必须保障菜刀的质量合格，可以很好地用于切割食物而不是被用于杀人等非法目的。若其明知产品被不法分子广泛用于专门从事某种非法活动，厂家就有义务阻止这种非法活动，比如积极改进产品的性能使其失去帮助犯罪的功能或者召回产品等，防止危害进一步扩大否则就构成不作为犯罪，并且构成他人犯罪的帮助犯。 （三）快播公司是否具有犯罪故意 判断快播公司是否具有刑法上的犯罪故意需从主观意识上区分其是否属于明知和放任心态。对于是否明知：快播公司明知快播播放器被大量的用户用以点播淫秽视频可从两个证据证明：1.快播软件的风评。快播软件被网友戏称为“宅男神器”的暧昧含义是众所周知的，作为一个注重用户使用体验和反馈的软件开发公司不可能不知。2.深圳网监的惩处。深圳网监曾在2012年对快播作出责令其整改的行政行为已反映出了快播公司被迫整改，从之后的整改效果看更是反映出快播公司之前对于淫秽色情信息的管控不力。 对于是否属于放任：按照法庭辩论的过程来看，快播公司对其淫秽视频的屏蔽力度和效果有待商榷。首先不得不承认快播确实设置了110报警系统也得到过深圳网监的肯定，但是公诉方的证据也指出这项屏蔽工作并非持续有效地进行，与其说是快播公司管理不力，实质上是一种间接的放任行为。快播作为一个拥有4亿用户的较大软件公司理应注意到其应承担的法律责任。然而快播公司在明知现有技术不足以控制淫秽视频的传播的情况下，没有派出更多的人管理网络，反而减少监管人员，使监管部门形同虚设，因其怠于履行其义务已构成间接的放任。所以快播公司本身不具备传播淫秽视频的故意但其存在放任他人利用其软件进行传播的故意并且因为快播公司的这种放任升高了淫秽视频传播的风险，且这种风险升高严重损害了刑法所保护的法益，造成了恶劣的社会影响，故而有了必须承担法律责任的基础。 （四）快播公司是否利用淫秽视频牟利 网络时代的牟利方式颇具新颖性和隐蔽性。快播对用户提供免费播放服务，其盈利模式与网站相同，快播获得收入的多少取决于它在播放器中插播的广告的时长和数量，它与多少网站合作以及会员的会费。快播的服务器中抽检出数量如此庞大的淫秽视频，加之快播的4亿用户只要使用播放器观看视频就会弹出广告，试想不少用户利用快播在观看不良视频的时候快播也凭借着广告客观获得了一笔非法所得。由于快播放任淫秽视频的播放，快播因淫秽视频盈利的客观事实是不可否认的，也就是借淫秽视频间接牟利。而无论直接牟利或间接牟利都体现了行为的严重社会危害性，都应该被追究责任。 三、关于技术中立论 王欣在庭审中提出“技术本身并不可耻”的观点，反映出其站在了技术中立论的立场上。笔者认为技术应当树立风向标。首先正如爱因斯坦所说“技术应当造福人类”，技术应当被用于正当渠道才符合社会主义核心价值观，才能被人们所认可，否则技术也将被人所抛弃，将无任何存在的价值和意义。也就是说快播的技术应当被引导而不是放任其被错误的使用，如果一项技术如果存在道德上的缺陷就应该被禁止，除非人们攻克了他的缺陷，那么可以被继续使用。其次，技术保持中立不利于技术本身的进步，因为技术中立实际上是对原有技术的过分保护，这与互联网世界对技术的高要求是背道而驰的，会导致技术公司的固步自封，众所周知违反事物的发展规律即意味着被淘汰，从时间上看这对一项技术本身会造成毁灭。 总之，技术中立论对于快播今天所造成的恶劣社会影响显然不能成为脱罪的理由。 从犯罪的四要件看，笔者认为目前就公诉方提供的证据尚不能认定快播公司构成传播淫秽物品牟利罪，虽然快播公司客观上的确存在明知其软件被用户用于传播、播放淫秽视频且放任这种传播的客观事实，损害了善良风俗，并且在淫秽视频的播放中也间接获取了一定的广告费，但是快播从技术上并不存在传播行为，由此更难证明其非法的牟利目的。但是对于技术公司如何使用技术、公司在商业运营中采取何种的模式以及公司面对不法行为的主观态度如何，却是判断技术公司法律责任的重要指标。笔者认为快播公司虽不构成本罪，但是要承担一定的行政法律责任，因为快播公司存在一定程度放任的故意，并且存在不当得利，就这部分承担责任，可以处以一定数额的罚款，责令其整改，包括停用快播技术、加强监管措施等。 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/acd658ad4ad7c1c708a1284ac850ad02df80072f.html