Post By：2009-12-19 13:01:00 关于能动司法 朱苏力（苏 力*） 在一篇论文中，我曾经对“能动司法”的提法表示某种程度的保留，但未能展开。[1]在这里我想继续展开一些有关能动司法的思考。 一．为什么能动司法？ 自1990年代以来，由于引进了抗辩制，中国司法制度运行通过“放权”，即把之前完全由法院和检察院掌握的调查权完全或部分放给了当事人和他们的律师，发生了一个根本性的变化。这一改革本来是出于国家财政的考量，但带来司法风格的重大变化。当法官不再独立搜集证据之际，抗辩制必然导致法官在司法中更多聆听，自然行为上显得消极，并且在听取证据时力求首先保持中立，而律师在司法过程中扮演了比之前更积极也更重要的角色，律师与法官互动导致了司法的职业化和专业化，更强调程序正义，而不是实体正义。这一改革取得了很大成就，基于利益驱动激发和促进了出庭律师的从业能力；而由于律师的能力提高，也大大推动了检察官和法官的职业能力和水平的提高；由于分工，也提高了司法解决纠纷的能力，主要是法官处理案件的数量，回应了社会对司法日益增长的需求；以及使法律规则问题和程序问题成为司法中的核心关注。 但由于中国社会的现状，各地政治经济文化发展的不平衡，特别是由于不可避免的城乡差别，也给司法留下了一些不能不面对的问题。要理解这些问题，首先要看看抗辩制司法模式的前提假定：双方当事人在能力大致相当的律师的代理下通过法庭审理获得有关争议的基本真相，并保证法律的正确适用。但这个前提假定在现实生活中常常无法满足。第一，在许多地方，特别是农村基层社会，缺乏律师；其次，法律是一种实践理性，与实践者的天赋和经验有很大关系，而无论是法学院训练还是统一司法考试（或律师资格考试）均无法保证律师技能的统一和标准化；[3]以及第三，律师的不同能力有不同的市场价格，而不同当事人的支付律师服务的财政能力是不同的，更有理的一方当事人不会因自己有道理就能得到更好的、甚至同样能力的律师。[4]由于这些假定不能成立，抗辩制的实践就出现了一些目前中国社会无法容忍的问题。 中国政府也采取了一些措施试图缓和这些问题。最主要的措施是法律援助和法律自愿者服务。[5]但这一措施在实践中仍然无法弥补上述问题。不仅经费严重短缺（事实上，应当保持某种程度的短缺），[6]而且，第一，各类法律援助仍然主要局限于有律师或法学院的大中城市，因此实际上许多远离大中城市的农民往往无法或无法有效获得援助。第二，尽管也有优秀的律师参与了某些法律援助活动，但即使从理论上[2]看，世界各国参加法律援助的律师的平均质量和责任心也一定会低于按市场价格提供法律服务的律师；[7]事实上，在中国，许多往往是法学院高年级学生或研究生，他们借此获得必要的法律实务经验，许多还都是无照执业（按照中央电视台新近对医学院学生实习的判断，还可能是非法执业），或是由各地司法局强行摊派到各律所的，而被摊派的任务很难让人有热情和积极性。这也没办法，一般说来，免费午餐不会是高质量的，用老百姓的话来说，你不能“要饭还嫌饭凉”；三，那些有能力且积极参与法律援助的律师中，许多也期待着其他非货币的但最终可能转化为货币的收益，这也就意味着并不一定是以当事人的利益为重，因此着就有损其提供的法律服务。 对于许多商业纠纷而言，这种律师能力有差别、法律代理不够也许不是大问题。因为这些诉讼损失本身就可以是、事实上对于一些重大企业就是，商业成本的组成部分，最终会作为产品的成本由产品的最终消费者承担。但在大量相对琐细的普通人的民事案件中，以及在一部分刑事案件中，因司法程序中引发的这些“成本”则完全要由当事人个体或家庭买单，则可能引发当事人的不满，或成本过高而无法承受。近年来引发社会关注的大量涉法上访或涉诉上访，有一部分可能也源于此。 倡导能动司法主要，但不仅仅，针对了这一问题，在某种意义上，它也针对了首先在法学界然后在司法界已经出现的法条主义和教义学司法不时偶尔带来的不良社会后果和社会影响，即在严格依据法条得出的后果明显违反社会基本道德法律共识之际，法官为推卸司法的政治责任仍刻板适用法律。2008年闹得沸沸扬扬的“许霆案”一审判决就是典型的例子之一。[8] 二．回归职权主义？ 如果目前法院系统提出的能动司法就是主张，法官不要仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律和程序；法官应当在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法有效解决社会各种复杂地纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。 就此而言，我认为，强调能动司法是必要的，有积极意义。有人可能怀疑，甚至可能有学者质疑这是否是走“回头路”——回到职权主义。我认为，若是从审判方式来看，这确实是对中国过去10多年来中国司法改革的一个方向的调整。但若不是太关注法学人自身的关注，想就当事人主义或职权主义模式争个高下——一种本质主义的因此必定是无益的争论，而是把关注点放在中国司法制度服务的社会福利上，就能否有效回应中国社会的需求来看——一种功能主义视角，我则更倾向于认定目前的强调司法能动是过去30年来中国司法改革的一种延伸，一种补强，或一种完善。关注永恒和普世真理的法学教授完全可以坐在安乐椅上分析争论哪种模式在逻辑上和理论上更可能获得自己心目中的司法公正，法官和律师也可以从自己的职业利益角度争论那种模式对自己从业更为有利，但对于当事人来说，重要的并不是哪种主义在绝对意[9] 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/c5d3596628160b4e767f5acfa1c7aa00b52a9de9.html