2017年国家司法考试卷二答案解析|2017年国家司法考试《卷二》模拟试题及答案9

　　21 李某准备好毒药后放在自己的书架上，打算在张三到访时给张三喝。但在张三到访前，李某的女儿误当饮料喝了毒药。关于李某的正确说法是：

　　A. 成立故意杀人预备与过失致人死亡的想象竞合，择一重罪处罚

　　B. 故意杀人罪未遂与过失致人死亡的想象竞合

　　C. 故意杀人罪既遂

　　D. 故意杀人罪的预备与意外事件

　　参考答案:A 系统解析:李某的行为缺乏故意杀人罪的实行行为的类型性，尚未着手。预备行为与实行行为的实质区别在于侵害法益的危险程度不同，而不是危险的有无不同。故BC项错误。意外事件是指行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的。对于李某女儿喝毒的结果，李某主观上不存在故意的心态，但李某应当预见到将毒药放在自己的书架上会导致女儿误喝的可能性，从这一意义上看，李某主观上具有过失。李某实施了一个行为，触犯了故意杀人罪和过失殴人死亡罪两个罪名，是想象竞合犯，应择一重罪处罚。故D项错误。本题答案为A。

　　22 关于行政处罚和行政许可行为，下列哪一说法是正确的?

　　A. 行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价

　　B. 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权

　　C. 行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织

　　D. 行政机关依法举行听证的，应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定

　　参考答案:B 系统解析:B。依据《行政许可法》第20条第l款的规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价;对已设定的行政许可，认为通过本法第13条所列方式能够解决的。应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。但是《行政处罚法》中并没有类似的规定。故A项错误。依据《行政处罚法》第17条的规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。《行政许可法》第23条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。两法在法律、法规授权组织方面的规定是相同的.故B项正确。依据《行政处罚法》第l8条第l款的规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第l9条规定条件的组织实施行政处罚。该法第19条规定，受委托组织必须符合以下条件：(1)依法成立的管理公共事务的事业组织;(2)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;(3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。而《行政许可法》第24条第l款规定，行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。可见，行政处罚中的被委托组织必须是管理公共事务的事业组织，而行政许可中的被委托组织必须是行政机关。两者的范围截然不同，故C项错误，依据《行政许可法》第48条第2款的规定，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。依据《行政处罚法》第43条的规定，听证结束后，行政机关依照本法第38条的规定，作出决定。该法第38条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定……可见，行政许可决定是根据听证笔录作出的，而行政处罚决定则是根据调查结果作出，听证笔录只是调查结果的一种，但不一定是行政处罚的根据。故D项认为，行政处罚决定也必须根据听证笔录作出，是错误的。

　　23 钱某持盗来的身份证及伪适的空头支票，骗取某音像中心VCD光盘4000张，票面金额3.5万元。物价部门进行赃物估价鉴定的意见为：“盗版光盘无价值”。对钱某骗取光盘的行为应如何定性? ，

　　A. 钱某的行为不构成犯罪

　　B. 钱某的行为构成票据诈骗罪的既遂，数额按票面金额计算

　　C. 钱某的行为构成票据诈骗罪的未遂

　　D. 钱某的行为构成诈骗罪的既遂，数额按票面金额计算

　　参考答案:B 系统解析:B。钱某以签发空头支票的方式骗取财物的行为，既符合票据诈骗罪的构成要件，也符合诈骗罪的构成要件，由于票据诈骗罪和诈骗罪之间是特殊条款与普通条款的法条竞合关系，根据特殊条款优于普通条款的原则，钱某的行为不可能被认定为诈骗罪，只能认定为票据诈骗罪，所以选项AD错误。本题的关键在于如何看待盗版光盘的价值问题。刑法不仅保护客观上有价值的物。对于客观上没有价值，但是所有人、占有人认为它有价值，社会观念也认为这种物值得刑法保护的，也予以保护。虽然物价部门鉴定意见为盗版光盘无价值，但被害人某音像中心却因为钱某的诈骗行为损失了3.5万元的利益，而钱某也获得了3.5万元的利益。所以可以按票面金额来计算票据诈骗的数额，而不能认定为未遂，故B项正确，C项错误。再者，行为人是利用票据诈骗，票据是发挥了3.5万元的作用的。

　　24 2012年n月，甲与乙合谋共同诈骗李某30000元，甲、乙平分各得15000元。在审查本 案期间，甲主动交代曾在2006年3月间诈骗张某4000元而未被公安机关立案侦查的犯罪事实。关于甲诈骗金额的说法，下列哪一选项是正确的?

　　A. 34000元

　　B. 30000元

　　C. 19000元

　　D. 15000元

　　参考答案:B 系统解析:根据《刑法》第87条的规定，甲在2006年3月间诈骗张某4000元的犯罪， 法定刑为3年，因此对此行为的追诉时效为5年。该行为到2012年6月时，已经超过5年，因此对 该4000元的诈骗金额不予追究刑事责任。对共同 诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。甲与乙构成诈 骗共犯.应当根据共同诈骗的财产数额认定犯罪金额，而非根据分赃数额认定犯罪金额。据此，应选B项。

　　25 关于渎职犯罪的说法，下列选项正确的是：

　　A. 徇私枉法罪中的包庇有罪的人使其不受追诉的行为对象与包庇罪的行为对象一致

　　B. 私放在押人员罪是私放在押罪犯的行为

　　C. 失职致使在押人员脱逃罪的主体只能是司法工作人员

　　D. 滥用职权罪与玩忽职守罪是渎职犯罪里的普通罪名，和本章其他罪名是一般和特殊的关系

　　参考答案:D 系统解析:徇私枉法罪包庇的是犯罪嫌疑人和被告人，包庇罪可能是包庇犯罪嫌疑人、被告人和已决犯。所以A项错误;B项还包括犯罪嫌疑人和被告人，因此说法错误;C项还包括工人等非监管机关在编人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应以该罪追究刑事责任的情形。D项说法正确。

　　26 下列哪一行为应以玩忽职守罪论处?

　　A. 法官执行判决时严重不负责任，因未履行法定执行职责，致当事人利益遭受重大损失

　　B. 检察官讯问犯罪嫌疑人甲，甲要求上厕所，因检察官违规打开械具后未跟随，致甲在厕所翻窗逃跑

　　C. 值班警察与女友电话聊天时接到杀人报警，又闲聊10分钟后才赶往现场，因延迟出警，致被害人被杀、歹徒逃走

　　D. 市政府基建负责人因听信朋友介绍，未经审查便与对方签订建楼合同，致被骗300 万元

　　参考答案:C 系统解析:《刑法》第397条规定的玩忽职守罪与该章其他玩忽职守犯罪之间是法条竞合关系，是一般与特殊的关系，当一个行为既符合玩忽职守罪又符合其他特殊玩忽职守犯罪时，优先适用特殊规定。

　　A项，根据《刑法》第399条第3款的规定，司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任。不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，构成执行判决、裁定失职罪。据此，A项法官的行为构成执行判决失职罪，不以玩忽职守罪论处。

　　B项，根据该法第400条第2款的规定，司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，构成失职致使在押人员脱逃罪。此，B项检察官的行为构成失职致使在押人员脱逃罪，不以玩忽职守罪论处。

　　C项，根据该法第397条的规定，国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成玩忽职守罪。C项中值班警察的行为符合普通的玩忽职守罪的规定，也不构成其他特殊玩忽职守犯罪，故应以玩忽职守罪论处。

　　D项，根据该法第406条的规定，国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，构成国家机关工作^员签订、履行合同失职被骗罪。据此，D项市政府基建负责人的行为构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，不另认定为玩忽职守罪。

　　综上，本题答案选C。

　　27 关于诬告陷害罪，下列选项正确的是：

　　A. 为了逃避：债务，甲匿名向公安机关寄送举报材料，编造自己曾经拦路抢劫。甲的行为构成诬告陷害罪

　　B. 乙捏造窜实，向检察院举报正在服刑的前领导受贿10才元，乙的行为构成诬告陷害罪

　　C. 个体户丙看到自己商铺对面的某医药公司生意兴隆，就捏造事实，向公安机关举报该医药公司生产销售假药，因丙举报的医药公司不是自然人，所以丙不构成诬告陷害罪

　　D. 在某单位竞争上岗时，丁怕同事戊比自己提升快，就捏避戊受贿2万元的事实，在同事之间散布，致本来最有希望晋升的戊大受影响，丁当选。丁构成诬告陷害罪

　　参考答案:B 系统解析:小项向司法机关虚告自己犯罪的，不成立诬告陷害罪;B项被诬告的对象可以是遵纪守法的公民，也可以是正在服刑的犯人;C 项形式上诬告单位犯罪，但所捏造的事实可能导致追究自然人刑事责任的，也成立本罪;D项构成诬告陷害罪应向国家机关或有关单位告发，意图使他人受刑事追究，所以丁的行为不构成诬告陷害罪，构成诽谤罪。

　　28 天南市莲湖区法院在审理潘某涉嫌拐卖妇女儿童一案时，被告人潘某指控称受到了侦查人员的刑讯逼供，被迫承认了自己的犯罪事实。茬质证过程中，为证明侦查讯问的过程符合法律规定，不存在刑讯逼供，公诉人当庭播放了有关讯问过程的录音录像。则该录音录像应属于何种证据种类?

　　A. 视听资料

　　B. 犯罪嫌疑人供述和辩解

　　C. 物证

　　D. 书证

　　参考答案:A 系统解析:A。在刑事诉讼中，以录音、录像、电影或电子计算机以及其他相关设备存储的作为证明案件事实的材料，均统称为“视听资料”。本题中，检察机关播放的录音录像是以音响、图像等动态的方式来证明案件事实的，其目的是用来证明侦查过程合法性的，属于视听资料。A项正确，BCD三项错误。需要注意的是，如果该录音录像资料是用来证明侦查的案件事实，则属于是对犯罪嫌疑人的供述或辩解的客观记录，在证据种类上应当划归为犯罪嫌疑人的供述和辩解。由此可见，判断录音录像的证据种类，还要结合其证明对象综合确定，而不是仅依据其载体或者外在表现形式来确定。

　　29 关于侵犯人身权利的犯罪，下列说法不正确的是：

　　A. 甲把欲毒杀丙的想法告知乙，并托乙买来毒药。之后甲后悔将毒药丢弃。甲属于故意杀人罪(中止)，乙属于故意杀人罪(预备)

　　B. 丈夫甲偶然发现妻子乙和丙之间存在不正当男女关系，乙不得已向甲承认：已经5岁的儿子丁实际上是乙、丙所生。甲盛怒之下，暴打儿子丁。乙坐在一旁，一言不发。2小时后，甲将丁打成重伤，然后自行离家出走。事后，丁经抢救无效死亡。甲构成故意伤害罪，乙不作为行为与甲构成共同犯罪

　　C. 甲盗掘古墓葬时，导致乙房屋倒塌并将乙埋在瓦砾中，乙呼救，甲有条件救助，却为逃避追究而逃离现场，乙死亡。甲构成盗掘古墓葬罪和故意杀人罪

　　D. 甲以勒索财物为目的绑架乙作为人质，在得到乙亲属支付的30万元赎金后不仅没有释放乙，反而为了灭口而将人质乙捆绑抛人大海淹死，对甲应以绑架罪和故意杀人罪数罪并罚

　　参考答案:D 系统解析:A项中甲乙有共同杀乙的故意，并进行了准备，在准备阶段，甲主动放弃犯罪，属犯罪中止，乙并不知情，在这个阶段，乙的行为属于犯罪预备形态。B项中乙看着甲伤害丁而不制止，就是一种默认，而乙有保护丁不受伤害的义务却坐在一旁一言不发，是典型的当为而不为的不作为。所以乙构成甲的共犯。C项中甲对乙有救助的义务，不履行该义务的，成立不作为的故意杀人罪。故C项正确。D项中，根据《刑法》第239条，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。故D项错误。

　　30 下述各种对我国法律规定的两审终审制度的理解中，正确的选项是：

　　A. 人民法院审判刑事案件时，都必须经过两级人民法院的审判才能终结

　　B. 地方各级人民法院审判的第一审案件，只要经过了两级人民法院的审判一律即告终结

　　C. 地方各级人民去院审判的第一审案件在法定期限内都可以提起上诉或者抗诉而引起第二审程序

　　D. 每一个刑事案件可以被两次起诉至人民法院审判，第二次起诉和审判后，该案即告终结

　　参考答案:C 系统解析:两审终审制是指一个案件至多经过两级人民法院审判即告终结的制度。根据两审终审制的要求，人民法院按照第一审程序审理后所作的裁判，只要在法定上诉期限内，没有提出上诉或抗诉，其所作出的裁判就发生法律效力。故A项错误;C项的表述属于启动二审程序的两个途径，故C项正确。

　　但是，两审终审制也存在例外：一是人民法院审理的第一审案件为一审终审，其裁判一经作出即生效，不存在提起二审的问题。故D项错误。二是判处死刑的案件，必须依法经过死刑复核程序核准后，该裁判才能发生澍律效力。三是地方各级法院依法在法定刑以下判处刑罚的案件，必须经过人民法院的核准，其裁判才能发生法律效力。故B项错误。

　　31 关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的?

　　A. 罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则

　　B. 罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家行政机关制定的法

　　C. 罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往

　　D. 刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则

　　参考答案:C 系统解析:C。民主主义是现代罪刑法定原则的思想基础，指的是法律由人民选举出来的立法者通过立法程序制定，法律代表民意。习惯虽然代表了部分民意，但罪刑法定要求成文法主义，习惯不符合罪刑法定在法的渊源上的要求，习惯具有极大的不确定性，不符合明确性原则，不能够成为定罪量刑的依据，故A项错误。根据《立法法》第8条的规定，犯罪和刑罚只能制定法律;该法第9条规定：本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规：但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。据此，行政机关没有立法权，自然也不能制定刑法，故B项错误。总之，犯罪与刑罚只能以全国人大及其常委会制定的刑法为依据，而不能以此之外的规范作为依据。溯及既往的法律破坏了人们对法律预测的可能性，使得法律丧失了规范行为的功能，所以现代刑法禁止溯及既往。但是对于有利于行为人的新法。基于****保障的原则也有例外的规定，例如《刑法》第12条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。可以看出，我国刑法采取了从旧兼从轻的原则，对有利于行为人的法是可以溯及既往的，故C项正确。按照刑法分则条文对于罪状的描述方式，罪状可以分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状，除叙明罪状以外，都是不作具体的描述。虽然罪刑法定原则要求立法的明确性，但法律的明确性可以通过立法规定与对法律的解释共同完成。只要简洁的立法不妨碍合理的解释，而合理的解释又可以完成罪状明晰的任务，就认为不违反罪刑法定原则。刑法中有许多条件都规定得非常简单，例如，《刑法》第232条关于故意杀人罪的规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。该规定并没有解释什么是“故意杀人”，因为这是不言自明的。此外，刑法中有诸多的规范的构成要件要素，这些要素需要经过法官的价值判断，但也不认为是违反了明确性原则，即只要能够通过解释得出明确结论的，均不认为违反了明确性原则。罪刑法定原则的明确性要求是由刑法立法与刑法解释来共同实现的。故D项错误。

　　32 根据我国《刑事诉讼法》的规定，人民法院对人民检察院提起的公诉案件，应当在收到起诉书后，指定审判员进行审查。审查结束后，人民法院应当根据不同情况对案件分别处理，请判断人民法院对案件的下列处理中正确的是：

　　A. 甲某涉嫌****一案，经审查不属于本人民法院管辖，则人民法院应当将案件移送有管辖权的人民法院审理

　　B. 乙某涉嫌故意杀人一案，经审查发现乙某在逃，则人民法院应当决定对本案延期审理

　　C. 某县人民法院在审理丙某抢劫案的过程中，县人民检察院以有新证据证明丙某的行为不构成抢劫罪为由，向县人民法院提出撤回起诉。法院接到检察院撤回起诉的要求时，合议庭已经进行评议，但尚未宣告判决。县人民法院可以作出不准撤回起诉的裁定

　　D. 在丁某诉戊某侵占一案中，法院经审查发现犯罪事实清楚，有足够的证据，法院遂决定不开庭审理此案，迅速结案

　　参考答案:C 系统解析:依《刑事诉讼法解释》第181条规定：“人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分另处理：(一)属于告诉才处理的案件，应当退回人民检察院，并告知被害人有权提起自诉;(二)不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当退回人民检察院;(三)不符合前条第二项至第八项规定之一，需要补充材料的，应当通知人民检察院在三日内补送;(四)依照刑事诉讼法第一百九十五条第三项规定宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的，应当依法受理;(五)依照本解释第二百四十二条规定裁定准许撤诉的案件，没有新的事实、证据，重新起诉的，应当退回人民检察院;(六)符合刑事诉讼法第十五条第二项至第六项规定情形的，应当裁定终止审理或者退回人民检察院;(七)被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理。对公诉案件是否受理，应当在七日内审查完毕。”依此条规定第2项的规定，A、B两项表述错误。《刑事诉讼法解释》第242条规定：宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。故C项正确。2012年修订后的《刑事诉讼法》第183条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理;涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。”D项中侵占案不属于不公开审理范畴，所以应当开庭审理此案。一般在二审或者再审中可以不开庭审理。故D项不当选。

　　33 关于国务院的机构设置和编制管理，下列说法错误的是：

　　A. 如农业部拟将产业政策与法规司分立.增设单独的政策局，应当由农业部决定

　　B. 如农业部拟增设政策局，其增设方案应当包括增设政策局的必要性，政策局的名称和职能，与法规司职能的划分等事项

　　C. 如农业部拟增加编制，应当由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准

　　D. 国务院减灾委员会不单独确定编制

　　参考答案:A 系统解析: A。A项错误。根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》第l4条，国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。国务院行政机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按年度报国务院机构编制管理机关备案。政策局为司级内设机构，需要国务院批准，故A项错。B项正确。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第9条第l款规定，设立国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构和国务院组成部门管理的国家行政机构的方案，应当包括下列事项：(1)设立机构的必要性和可行性;(2)机构的类型、名称和职能;(3)司级内设机构的名称和职能;(4)与业务相近的国务院行政机构职能的划分;(5)机构的编制。 C项正确。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第l9条规定，国务院行政机构增加或者减少编制，由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。D项正确。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第20条规定，国务院议事协调机构不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的国务院行政机构解决。

　　34 关于徇私枉法罪，下列选项不正确的是：

　　A. 甲(警察)与犯罪嫌疑人陈某曾是好友，在对陈某采取监视居住期间，故意对其放任不管，导致陈某逃匿，司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪，

　　B. 乙(法官)为报复被告人赵某对自己的出言不逊，故意在刑事附带民事判决中加大赵某对被害人的赔偿数额，致使赵某多付10万元。乙不成立徇私枉法罪

　　C. 丙(鉴定人)在收取犯罪嫌疑人盛某的钱财后，将被害人的伤情由重伤改为轻伤，导致盛某轻判。丙不成立徇私枉法罪

　　D. 丁(法官)为打击被告人程某，将对程某不起诉的理由从“证据不足，指控犯罪不能成立”擅自改为“可以免除刑罚”。丁成立徇私枉法罪

　　参考答案:B 系统解析:根据《刑法》第399条第1款的规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，构成徇私枉法罪。

　　《刑法》第94条规定：“本法所称司法工作人员.是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。

　　A项，甲作为警察，对被监视居住的犯罪嫌疑人放任不管，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的，属于“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的情形，应该以徇私枉法论处。故A项正确。

　　B项，刑事附带民事诉讼属于刑事诉讼的一部分，乙法官为报复而在刑事附带民事判决中加大赵某的赔偿数额，致使赵某多付10万元，乙的行为属于“在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”，乙应当成立徇私枉法罪。B错误。

　　C项，鉴定人不属于司法工作人员，故丙不成立徇私枉法罪。C正确。丙构成《刑法》第305条规定的伪证罪。

　　D项，丁法官的行为同样属于“在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”构成此罪。D 项正确。

　　35 某市公安局刑事警察赵某下班期间发现有人斗殴，即予以制止。正巧打架的马某与赵某有隙，便对赵某出言不逊。赵某大怒，拔枪将马某击伤。下列关于赔偿责任的说法正确的是：

　　A. 应由赵某赔偿，因其行为属于与行使职权无关的个人行为

　　B. 应由赵某赔偿，因其是刑事警察，无治安管理职权，且是在下班期间作出

　　C. 应由公安局赔偿，因赵某的行为是在执行职务

　　D. 应由公安局赔偿，因赵某的行为属于违法使用武器、警械造成公民身体伤害的情况

　　参考答案:A 系统解析:依《国家赔偿法》第5 条的规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;(三)法律规定的其他情形。”本题之解答关键在于认定赵某的行为是否为职务行为。赵某拔枪将马某击伤是由于马某与赵某有隙，并对赵某出言不逊，赵某大怒而致，故应认定为是与其职务无关的个人行为，故国家不负赔偿责任，而应由赵某个人对马某承担侵权赔偿责任。故选A项。

　　36 在一起盗窃案中，被告人甲，男，l9岁;被害人乙，男，17岁：丙是被告人甲的辩护律师;丁是被害人乙的诉讼代理人。下列说法正确的是：

　　A. 甲的母亲有权申请审判人员回避

　　B. 乙的父亲有权申请审判人员回避

　　C. 丙有权申请审判人员回避

　　D. 丁有权申请审判人员回避

　　参考答案:B 系统解析:《刑事诉讼法》第28条规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之 一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权 要求他们回避：(1)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(2)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(4)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。本题中，被害人乙未成年，其父作 为法定代理人有权提出回避申请。故B项正确。而 被告人甲已成年，就应当自己行使申请回避的权利，而不得由其母代为行使。故A项不正确。根据《刑事诉讼法》第31条，本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。辩护人、诉讼代理人可以 依照本章的规定要求回避、申请复议。故c、D项不 正确。

　　37 依据《刑事诉讼法》的相关规定，下列说法错误的是：

　　A. 犯罪嫌疑人甲系不满18周岁的未成年人，审判时没有委托辩护人，法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护

　　B. 乙抢劫一案，没有充分证据证明乙实施被指控的犯罪时已经达到14周岁而且确实无法查明，此时应当推定其没有达到14周岁

　　C. 对未成年罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比成年罪犯适度放宽

　　D. 公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年人证人、被害人，可以通知监护人到场

　　参考答案:D 系统解析:2012年修订后的《刑事诉讼法》第267条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”故A项说法正确。依人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第1款的规定：“对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。”所以B项说法正确。该解释第18条第1款规定：“对未成年罪犯的减刑、假释，在掌握标准，可以比照成年罪犯依法适度放宽。”C项表述正确。根据2012年修订后的《刑事诉讼法》第270条：“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场，，无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。审判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。询问未成年被害人、证人，适用第1款、第2款、第3款的规定。”故D项说法错误。综上，本题D项当选。

　　38 甲公司为一般纳税人，其分支机构乙单位是独立核算没有法人资格的小规模纳税人。乙单位从甲公司分3批购进价值300万元的货物，并在2011年6月30日前完成销售。201t年6月30日后，乙单位成为一般纳税人。甲公司为了让乙单位能多抵扣税金、少纳税，就该300万元的3笔交易填开了30份总价款300万元的增值税专用发票，乙单位用该发票抵扣了51万元税款。对于甲公司和乙单位行为的性质认定，下列哪一选项是正确的?

　　A. 虚开增值税专用发票罪

　　B. 逃税罪

　　C. 无罪

　　D. 诈骗罪

　　参考答案:B 系统解析:存在真实货物交易，不是虚开，只是采取欺骗手段进行虚假纳税申报，属于逃税罪。故B项当选。

　　39 符某为注册会计师，其注册有效期为2 年，注册有效期即将过去。关于本案下列说法不正确的是：

　　A. 如果符某想续延此许可，则应当在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定

　　B. 如果符某想变更此许可，则应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请

　　C. 如果府某想续延此许可，则应当在该行政许可有效期届满60日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定

　　D. 如果符某依法提出申请，而行政机关在该行政许可有效期届满前未作出准予延续的决定，视为准予延续

　　参考答案:C 系统解析:《行政许可法》第49条规定：“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请;符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。”B项正确。

　　根据《行政许可法》第50条的规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的，视为准予延续。

　　故A项、D项正确，C项错误，根据题干，C项为本题的正确答案。

　　40 依据《刑事诉讼法》的相关规定，下列说法正确的是：

　　A. 人民法院审理强制医疗案件，可以通知被申请人或者被告人的法定代理人到场

　　B. 人民法院经审理，对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的，应当在20日以内作出强制医疗的决定

　　C. 被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近庆属对强制医疗决定不服的，可以向该级人民法院申请复议

　　D. 对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施

　　参考答案:D 系统解析:根据2012年修订后的《刑事诉讼法》第286条的规定：“人民法院受理强制医疗的申请后，应当组成合议庭进行审理。人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。”故A项错误。

　　根据2012年修订后的《刑事诉讼法》第287条的规定：“人民法院经审理，对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的，应当在1个月以内作出强制医疗的决定。被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。”故BC项错误。

　　根据2012年修订后的《刑事诉讼法》第285条第3款的规定，对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。故D项正确。

　　41 2006年8月21日，甲因犯诈骗罪被人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年。2011年6月20日，甲又把盗窃罪。对于甲的量刑，下列表述哪些是错误的?

　　A. 甲具有法定从重处罚情节

　　B. 甲不构成累犯

　　C. 对甲的盗窃罪不能适用缓刑

　　D. 对甲应当数罪并罚

　　参考答案:A 系统解析:缓刑考验期的起算是从缓刑判决确定之日开始的(《刑法》第73条)，在本题中应该是从2006年8月21日到2011年6月20日为缓刑考验期。甲在考验期内又犯新罪，根据《刑法》第77条的规定，对甲应当撤销缓刑，实行数罪并罚，故D选项正确。但其本身不是法定从重处罚的情节，故A选项错误。由于缓刑不是刑罚执行方式，无论缓刑考验期 满后还是期满前，都不能成立累犯，故B选项正确。 甲缓刑考验期内再犯新罪，说明其社会危险性比较大，仍具有再犯罪的危险，故，不能再次适用缓刑。 故C项正确。选择错误的，故A项当选。

　　42 林某为了报复，将卢某价值80万元的轿车砸坏。公安机关在侦查过程中对其取保候审，郑某是林某的保证人，侦查过程中卢某向公安机关提出赔偿请求，要求林某赔偿修理轿车花费的l4万元，经公安机关记录在案。在案件起诉到人民法院后，林某逃往外国。因知情没有及时报告，郑某被罚款2万元。对此，下列哪一选项是正确的?

　　A. 郑某应当承担14万元的连带赔偿责任

　　B. 郑某应当承担16万元的连带赔偿责任

　　C. 郑某应当承担80万元的连带赔偿责任

　　D. 郑某不承担赔偿责任

　　参考答案:D 系统解析:《刑事诉讼法解释》第122条规定：“根据案件事实和法律规定，认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果系保证人协助被告人逃匿，或者保证人明知被告人藏匿地点但拒绝向司法机关提供，对保证人应当依法灌究刑事责任。”故D项当选。

　　43 依据《政府信息公开条例》的规定，以下哪项属于政府不应当主动公开的信息?

　　A. 因修建高速公路对某地区进行拆迁的补偿费用的发放情况

　　B. 国有企业员工缴纳个人所得税的数额

　　C. 有关部门对某食品企业产品质量监督检查的情况

　　D. 某公司对灾区捐助款项的使用情况

　　参考答案:B 系统解析:依《政府信息公开条例》第10条的规定：“县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定，在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：……(十一)环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况。”故C项属于应当公开的信息。

　　该条例第11条规定：“设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的信息还应包括下列内容：……(三)征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况;(四)抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况。”故A项也属于应当公开的信息。

　　该条例第12条规定：“乡(镇)人民政府应当依照本条例第九条的规定，在其职责范围内确定主动公开的信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：…...(四)征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况……(六)抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的发放情况……”故D 项也属于应当公开的信息。

　　该条例第14条规定：“……行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息……”B项事项，个人可以查询，但不属于主动公开的信息。因此，正确答案为B项。

　　44 甲男乙女是恋人关系。甲于某天在城乡接合部独自持刀抢劫了一过路人的提包，公安机关将此案作为重大案件立案，并把甲作为重大嫌疑人，在找到乙向其了解甲的基本情况以及当天行踪时，乙一口咬定当天甲一直陪着自己在市中心公园玩，绝对没有作案的时间，并不知从什么地方搞到两张市中心公园的当天门票。则乙女的行为构成何罪?

　　A. 伪证罪

　　B. 包庇罪

　　C. 窝藏罪

　　D. 帮助毁灭、伪造证据罪

　　参考答案:B 系统解析:伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意 图陷害他人或者隐匿罪证的行为。本罪具体包括以 下要点：(1)伪证发生在刑事诉讼过程中，即发生在刑事案件的立案、侦查、起诉、审判的过程中;(2)行为人必须有作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为; (3)虚假的证明、鉴定、记录、翻译的内容，必须是与 案件有重要关系的情节。本罪犯罪主体是特殊主体，即刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人; 主观方面是故意，即有意作虚假的证明、鉴定、记录、 翻泽。包庇行为主要针对的是犯罪证据，为犯罪分 子作假证明，以使其逃避法律制裁的行为，本案中乙女作假证明的目的是使甲男不受法律制裁，是典型的包庇行为，故B项当选。

　　45 甲某是某路边饭店老板，一天趁货车司机在自己饭店吃饭的时机，将货车上的贵重药材拽下两包，艏时放到离车不远的地方，然后又去招待客人。另一路过三轮车夫乙看到路边的两包东西，以为是来往司机不小心掉下的，遂将其拉走，卖款得3千元。待货车司机走后，甲再去拉药材，已不见踪影。对于甲乙行为的定性，下列哪一选项是正确的?

　　A. 甲构成盗窃罪(既遂)

　　B. 甲构成盗窃罪(未遂)

　　C. 乙无罪

　　D. 乙不成立侵占罪

　　参考答案:A 系统解析:甲某窃取货车司机贵重药材，构成盗窃罪，货车司机对自己管理的财物失去控制，所以甲某已经侵犯了他人的财产权，构成盗窃罪既遂。三轮车夫乙“拾得”数额较大财物，非法占为己有，构成侵占罪，因此A项正确，BCD错误。

　　46 杨某系无固定住处的外来务工人员。在天南市海北区某建筑工地务工期间因涉嫌参与黑社会性质组织犯罪，被公安机关抓获。审查起诉期间，人民检察院决定对其监视居住。以下关于监视居住的说法，正确的是：

　　A. 除无法通知或者通知可能有碍侦查的情形以外，应当在执行监视居住后24小时内通知杨某家属

　　B. 为了便于侦查，公安机关可以在专门的办案场所执行监视居住

　　C. 审查起诉期间，人民检察院可以对杨某的通信进行监控

　　D. 审查起诉期间，未经公安机关批准。不得会见他人

　　参考答案:D 系统解析:D。《刑事诉讼法》第73条第1款规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。故AB项错误。该法第75条第l款规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:(1)未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所;(2)未经执行机关批准不得会见他人或者通信;(3)在传讯的时候及时到案;(4)不得以任何形式干扰证人作证;(5)不得毁灭、伪造证据或者串供;(6)将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。据此可知，D项正确。该法第76条规定，执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。故C项错误。

　　47 某市中级法院在审理顾某诈骗案的过程中，对证据收集的合法性进行法庭调查。则以下说法正确的是：

　　A. 公安机关与人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明

　　B. 有关侦查人员可以要求出庭说明情况

　　C. 若顾某申请排除以非法方法收集的证据，应当承担证明责任

　　D. 采用刑讯逼供收集的视听资料，应当予以排除

　　参考答案:B 系统解析: B。《刑事诉讼法》第57条第1款规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。由此可知，A项错误;第2款规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。故B项正确。该法第56条第2款规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。显然，提供相关线索或者材料并非承担完全的证明责任，其证明责任应由检察机关承担。由此可知，C项错误。该法第54条第l款规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。故D项错误。

　　48 毒贩甲得知公安机关近来要开展“严打”斗争，遂将尚未卖掉的50多克海洛因和贩毒所得赃款8万多元拿到家住偏远农村的亲戚乙处隐藏。公安机关得到消息后找乙调查此事，乙矢口否认。乙当晚将上述毒品、赃款带到后山山洞隐藏时被跟踪而至的公安人员当场 抓获。乙的上述行为应当以何罪论处?

　　A. 非法持有毒品罪

　　B. 窝藏、转移赃物罪

　　C. 窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

　　D. 包庇毒品犯罪分子罪

　　参考答案:C 系统解析: C。本题实质考查法条类竞合的处理。对于窝藏、转移赃物的，刑法规定了窝藏、转移赃物罪(《刑法修正案(六)》将第312条罪状修改后，罪名改为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”)。对于窝藏毒品、毒赃的，刑法规定了一个特别罪名——窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。乙明知是毒品、毒赃而为他人窝藏的，因此构成《刑法》第349条规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。此罪与窝藏、转移赃物罪(罪名改为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”)相比较是特殊规定，适用特殊法优于一般法的原则，B选项错误。非法持有毒品罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪之间是吸收犯的关系，适用重法吸收轻法的原则，A选项错误，C选项正确。乙并未作假证明包庇毒贩甲，所以D选项错误。

　　49 张某(17岁)涉嫌盗窃一案，被人民检察院提起了公诉。一审人民法院适用了简易程序审理了此案，本案的审理程序中，下列情形违反了法律规定的是：

　　A. 本案被告人没有出庭

　　B. 本案采用了合议庭审理

　　C. 本案一审法院开庭审理了此案

　　D. 本案张某的辩护人应当出庭

　　参考答案:A 系统解析: A。本题考查了简易程序的审理特点。根据《刑事诉讼法》第210条的规定，适用简易程序审理案件，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判;对可能判处的有期徒刑超过3年的，应当组成合议庭进行审判。可知选项B正确。根据《刑事诉讼法》第274条的规定，审判的时候被告人不满l8周岁的案件，不公开审理。选项C说的并非公开问题，任何案件在一审中都需要开庭审理。所以选项C正确。根据《刑事诉讼法解释》第293条的规定，适用简易程序审理案件，被告人有辩护人的，应当通知其出庭。可知，选项D正确。在刑事诉讼中，被告人不可能不出庭，不存在缺席判决的情形，所以选项A错误。

　　50 姚某是莲花市A区的工商局副局长，居住在该市B区。因在天宝市C区涉嫌合同诈骗犯罪，被侦查机关立案侦查。关于该案的管辖，以下说法正确的是：

　　A. 该案应由A区法院管辖，但如果由C区法院审判更为适宜，也可以由C区法院管辖

　　B. 若几个同级法院都有权管辖，则应由最先立案的人民法院审判

　　C. 该案应由莲花市检察机关立案侦查

　　D. 该案应由天宝市公安机关立案侦查

　　参考答案:D 系统解析: D。《刑事诉讼法》第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”A区是姚某的工作单位所在地，C区则是犯罪地，A项错误。 该法第25条：“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。”B项错误。该法第l8条第l款：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。”第2款：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公嘲民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”姚某虽然系副局长，属于国家机关工作人员，但却并非是利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及碉犯公民民主权利的犯罪。C项错误，D项正确。

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