2017年国家司法考试卷二答案解析_2017年国家司法考试《卷二》临考模拟试题及答案（6）

　　1 红山区公安分局根据某商场电子监视系统拍摄的图像资料破获一盗窃团伙，收缴赃款8.7万元，并缴获金银首饰、MP4播放器、电视剧录像带等赃物。下列说法错误的是：

　　A. 现金、MP4播放器、金银首饰属于物证

　　B. 电视剧录像带属于视听资料

　　C. 电子监视系统拍摄的图像资料属于视听资料

　　D. 电子监视系统拍摄的图像资料属于直接证据，而非间接证据

　　参考答案:B

　　参考解析:物证，是指以其存在的地点、外部特征及物质属性等起证明作用的物品和物质痕迹，A项正确。物证的特点是以其外部特征、物质属性、存在状况等来发挥证明作用的，本案中现金、MP4播放器、金银首饰是赃物，属于物证，录像带也是赃物，同属于物证。故B项错误。

　　视听资料，是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料，本案中公安机关是以图像资料证明案件事实的，属于视听资料，故C项正确。

　　直接证据是指能够单独、直接证明案件主要事实的证据。凡是能够单独、直接证明犯罪事实是否存在，以及犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的证据，就是直接证据。反之，则是间接证据。所谓案件的主要事实是指案件中的关键性事实，包括：犯罪事实是否存在以及该犯罪行为是否为犯罪嫌疑人、被告人所为这两个方面的事实。电子监视系统拍摄的图像资料能够直接证明盗窃团伙犯罪的关键事实。故D 项正确。依题意，B项当选。

　　2 法院在审理高某抢劫银行一案的过程中，对于侦查机关收集到的一系列证据进行法庭调查。以下既属于直接证据，又属于实物证据的是：

　　A. 高某写给朋友的一封信中，详细介绍了他的犯罪计划

　　B. 在现场办理业务的马某所作的亲眼看到高某作案经过的陈述

　　C. 高某随身携带的一把遗失在犯罪现场的散弹枪

　　D. 高某遗留在银行保险柜上的指纹数枚

　　参考答案:A

　　参考解析:直接证据与间接证据是根据证据与案件主要事实之间的证明关系的不同所作的理论分类。凡是能够单独地、直接地证明案件主要事实的证据，就是直接证据;反之，凡是不能 单独直接证明案件主要事实，需要与其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据，就是间接证据。 AB项均为直接证据，CD项均为间接证据。根据证据的表现形式不同，可以将证据划分为言词证据与实物证据所谓言词证据，是指表现为人的陈述，即以言词作为表现形式的证据;凡是表现 为物品、痕迹和以其内容具有证据价值的书面文件，即以实物作为表现形式的证据，均是实物证据。 ACD项均为实物证据.B项为言词证据。据此，A项 正确。

　　3 甲、乙预谋抢劫丙家并为此准备了匕首，但来到丙家后发现家中无人，于是撬门入户，窃取了3万元财物。关于上述行为的认定，下列不正确的选项是?

　　A. 抢劫的预备犯和盗窃既遂犯，数罪并罚

　　B. 实行行为吸收预备行为，以盗窃罪定罪处罚

　　C. 重行为吸收轻行为，以盗窃罪定罪处罚

　　D. 以盗窃罪与抢劫罪(预备)择一重罪论处

　　参考答案:A

　　参考解析:甲、乙预谋抢劫，准备好工具后又改变主意，入室盗窃，所以A项错误，不能对连贯的行为两次评价。BCD项正确。A项当选。

　　4 项某因衮通肇事罪被检察院提起公诉，被害人谢某其汽车报废提起附带民事诉讼，但项某有转移财产的行为，以下哪一项说法正确?

　　A. 检察院决定查封被告人的财产

　　B. 法院决定查封被告人的财产

　　C. 法院决定扣押被告人前妻的财产

　　D. 法院决定冻结被告人的财产

　　参考答案:B

　　参考解析:依《刑事诉讼法解释》第152条规定：“人民法院对可能因被告人的行为或者其他原因，使附带民事判决难以执行的案件，根据附带民事诉讼原告人的申请，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产;附带民事诉讼原告人未提出申请的，必要时，人民法院也可以采取保全措施。有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起附带民事诉讼前，向被保全财产所在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人在人民法院受理刑事案件后十五日内未提起附带民事诉讼的，人民法院应当解除保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法第一百条至第一百零五条的有关规定，但民事诉讼法第一?百零一条第三款的规定除外。”B项正确。财产保全的对象限于被告人的财产或与本案有关的财产，对于与被告人和本案无关的财产不得进行保全。所以C项不正确。

　　5 甲对市房管局向乙核发房屋所有权证的行为不服，以自己是房屋所有权人为由请求法院判决撤销某市房管局的发证行为。甲向法院提交了房屋所有权证，乙向法院提交了该房屋买卖合同，市房管局向法院提交了乙的房屋产权登记申请、契税完税证等证据，因为涉及证据较多，法院组织了庭前证据交换。下列哪一选项的说法是错误的?

　　A. 市房管局应当在收到起诉状副本之日起10 日内提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据

　　B. 市房管局超过期限提供证据，则视为被诉具体行政行为没有相应的证据

　　C. 乙应当在开庭审理前向法院提供证据

　　D. 房屋所有权证、房屋买卖合同、房屋产权登记申请、契税完税证均系书证

　　参考答案:C

　　参考解析:根据人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据规定》)的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。A和B选项的说法正确。根据《行政诉讼证据规定》第7条的规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。本案法院组织了证据交换，乙应当在交换之日提交证据，C项的说法错误，当选。《行政诉讼法》中的书证是以其记载的内容和反映的意图来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。D项中的各种书面材料正是以其记载的内容来证明房屋买卖行为，因而属于书证，D项的说法正确。

　　6 刘某(男，28岁)在野外游玩时，遇到正在山上寻找草药的李某(女，19岁)，见李某孤身一人，便起了歹意，将李某****。事毕，刘某起身穿衣，李某趁机捡起地上的一块石头将刘某砸倒在地上，然后急忙穿上衣服跑回家中。事后鉴定刘某受重伤，经调查刘某曾多次绑架、劫持妇女实施****行为。关于李某的行为，下列哪一选项是正确的?

　　A. 事后防卫

　　B. 正当防卫

　　C. 防卫过当

　　D. 紧急避险

　　参考答案:B

　　参考解析:不法侵害已经结束的实质理解：在具体场合不法侵害人对被害人的威胁是否消失。这里涉及正当防卫与事后防卫的区别问题;虽然刘某的****行为已经实施完毕，但李某仍在 刘某的控制中，不能完全排除刘某继续加害的可能性。李某也有合理的理由相信，刘某或许会继续挟持自己进行猥亵、****，甚至杀人灭口。这时，应认为不法侵害仍在进行中，李某仍存在反击的紧迫性。故B项当选。

　　7 下列情形中，哪一选项可能适用死刑?

　　A. 犯罪时不满18周岁的人

　　B. 审判时怀孕的妇女

　　C. 审判时已满75岁的人，且未以特别残忍的手段致人死亡的

　　D. 犯罪时怀孕的妇女

　　参考答案:D

　　参考解析:根据《刑法》第49条的规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。根据《刑法修正案(八)》第3条的规定，在《刑法》第49条中增加一款作为第2 款：“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”可知A、B、C选项都不适用死刑，D项当选。

　　8 依据我国《刑法》规定，下列哪一项行为应当以共同犯罪论处?

　　A. 在温某的组织卖*活动中，胡某被其聘请负责保安工作，以协助其组织卖*活动

　　B. 吴某等数人组织了一恐怖活动组织，准备实施恐怖活动，其老乡李某为其提供了住房、交通工具以及大量物资

　　C. 某市建筑公司与建材公司合谋，相互串通并利用虚假合同、资信证明等方式，骗取某市中学的信任，在签订和履行学校教学楼工程的承包合同过程中，共骗取该校近百万元的物资

　　D. 王某明知张某、董某等人组织了旨在*国家政权、****中共领导的“天龙会”集团，而为其提供大量物资资助的行为

　　参考答案:C

　　参考解析:《刑法修正案(八)》第 47条规定了协助组织卖*罪：“为组织卖*的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖*行为的，处……”因此A选项胡某成立该罪名而并非组织卖 *罪共犯;《刑法修正案(三)》第4条增加“资助恐怖活动罪”，即“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活 动的个人的……”B项中李某即构成此罪名，而非组织恐怖组织罪的共犯;D项中王某触犯《刑法》第107条资助危害国家安全犯罪活动罪。故C当选。

　　9 关于因果关系，下列哪一选项是错误的?

　　A. 甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系

　　B. 甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔人湖中，导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系

　　C. 甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系，是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定

　　D. 甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情况下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的5毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系

　　参考答案:D

　　参考解析:D。如果在危害行为和损害结果之间介入了其他因素，就有可能发生因果关系的中断。何时会中断?如果由介入因素独立、完整地导致结果的发生，则先前行为与危害结果之间的因果关系中断。本案中存在甲的伤害行为及医院发生火灾两个因素，但甲的伤害行为并不会引起医院发生火灾，因此，医院发生火灾是一个异常因素。

　　乙的死亡是由于医院的火灾所独立导致的，换言之，即使当时乙没有受重伤，医院的火灾也同样可以把他烧死，即介入因素可以独立地导致危害结果的发生，因此中断甲的伤害行为与乙的死亡结果的因果关系。故A项正确。 因果关系的认识错误不影响犯罪既遂的认定，当然，也不影响因果关系的成立。实际上，也可以用因果关系中断理论来说明，甲实施了杀人行为，后又实施了将乙扔入湖中的行为，对于将乙扔入湖中的行为，应当是一个正常的介入因素，即是甲杀人后所引起的行为。

　　换言之，杀人之后也会有毁尸灭迹的行为。既然是正常的介入因素，当然不中断因果关系。故B选项正确。甲的推打行为与被害人的死亡结果之间介入了被害人心脏病发作这一因素，被害人心脏病发作在案件当时出现的概率比较高，因为当时的客观事实是，甲推了一个有心脏病的人(不论甲主观上是否知道对方有心脏病，客观事实就是他推了一个有心脏病的人)，故被害人心脏病发作的概率非常高。这样，心脏病发作不会中断前行为与危害结果之间的因果关系，甲的推打行为与死亡结果之间存在因果关系。故C项正确。 “重叠的因果关系”指的是两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但合并在一起造成了结果时，就是重叠的因果关系。

　　在这种情况下，由于存在没有前者就没有后者的条件关系，即甲、乙共同的毒物才能导致丙的死亡结果出现，故二者的行为均与死亡结果之间具有因果关系，因此认为两个行为和结果的发生都有因果关系，故D项错误，应当选。

　　10 公务员李某因违纪受到降级处分，如果对此处分不服，他可以采取下列哪项措施维护自己的合法权益?

　　A. 自知道该处分之日起15日内向原处理机关申请复核

　　B. 对复核结果不服的，可以自知道复核决定之日起15日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉

　　C. 不经复核，自知道该人事处理之日起30日内直接提出申诉

　　D. 复核期间，李某要求停止人事处理的执行

　　参考答案:C

　　参考解析:根裾《公务员法》第90 条的规定：“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：(一)处分;(二)辞退或者取消录用;(三)降职;(四)定期考核定为不称职;(五)免职;(六)申请辞职、提前退休未予批准;(七)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇;(八)法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。”

　　本题中，公务员李某受到降级处分，属于申诉的范围，对于具体的程序，A项表述不正确，C项表述正确，C项当选;B“知道复核决定”与“接到复核决定”是两种不同的时间概念，因此B项表述错误。不当选。

　　根据《公务员法》第91条的规定：“原处理机关应当自接到复核申请书后的三十日内作出复核决定。受理公务员申诉的机关应当自受理之日起六十日内作出处理决定;案情复杂的，可以适当延长，但是延长时间不得超过三十日。复核、申诉期间不停止人事处理的执行。”D项表述错误，不当选。

　　11 下列关于法庭审理中证人出庭作证的规则正确的是：

　　A. 只要公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议的，证人就应当出庭

　　B. 人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证的，也适用有关证人出庭规则

　　C. 经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以对其采用刑事强制措施

　　D. 证人没有Ⅱ当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，情节严重的，经审判长批准，处以10日以下的拘留

　　参考答案:B

　　参考解析:本题考查了证人出庭作证的规则，这也是水次刑事诉讼法修改的重要内容。根据《刑事诉讼法》第l87条的规定，公诉人、当 事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人 出庭作证，适用前款观定。可知A项错误，B项 正确。 刑事强制措施是专门针对犯罪嫌疑人、被告人 设计的，证人如果拒不出庭可以强制其到庭，但是该措施只能理解为司法措施，不能叫强制措施，所以选项C错误。 又根据《刑事诉讼法》第188条的规定，经人民 法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以10日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。可知，要对证人采用拘留处罚需要院长批准，不是审判长批准。所以D项错误。

　　12 根据犯罪盎观要件、犯罪形态的理论分析，下列关于犯罪中止的表述哪一选项是正确的?

　　A. 甲为杀人而与李某商量并委托其购买毒药，李某果然为其买来了剧毒药品。但10天后甲放弃了杀人意图，将毒药抛入河中。甲成立犯罪中止，而李某不应成立犯罪中止

　　B. 乙基于杀人的意图对他人实施暴力，见被害人流血不止而心生怜悯，将其送到医院，被害人经治疗后仍鉴定为重伤。乙不是犯罪中止

　　C. 丙对仇人王某猛砍20刀后离开现场。2小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。丙的行为属于犯罪中止

　　D. 丁为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，于是丁将李四送往医院抢救脱险。经查明，毒物只达到致死量的50%，即使不送到医院，李四也不会死。丁将被害人送到医院的行为和被害人的没有死亡之间，并无因果关系，所以丁不能成立犯罪中止

　　参考答案:A

　　参考解析:A项甲的行为成立犯罪中止，是预备阶段的中止。对于李某而言，犯罪行为在预备阶段停止下来是其意志以外的原因，因此，李某成立犯罪预备。

　　B项犯罪中止并不要求不发生任何结果，只是不要求发生犯罪既遂所要求的结果，因此，行为人仍然成立故意杀人罪的犯罪中止。中止犯，造成损害的，应当减轻处罚。

　　C项如果在犯罪过程中遭遇客观障碍，明显地告一段落的，一般认定是未遂。即使事后行为人积极采取措施救助被害人的，因未遂、中止是不可以相互逆转的，也不成立犯罪中止。故本案成立犯罪未遂。该题中，丙的犯罪行为已经完成后，丙离开杀人现场，犯罪停止形态就属于犯罪未遂。至于在犯罪告一阶段后，丙又回来寻找工具，如果再次实施犯罪行为的，应当作为另外一个独立的犯罪行为来评价。不少同学难以认定丙是杀人的故意还是伤害的故意，我们认为，本题中，丙的行为明显是故意杀人，从“丙对仇人王某猛砍20刀”、“见王某仍然没有死亡”等表述中，可以看出，丙一开始就是杀人的故意。再者，若是伤害故意，早已犯罪既遂更不可能是中止了。

　　D项中止行为与犯罪既遂不出现之间是否应具有因果关系，存在不同的观点。现主流的观点认为，只要行为人为犯罪结果不发生作出了真挚的努力，即使结果不发生与行为人的中止行为之间不存在医}果关系，也应当认定为成立犯罪中止。当然，如果行为人没有努力防止结果发生，即使结果没有出现，也不认为是犯罪中止，如行为人在其放火行为还没有既遂的情况下，喊了一声“救火啊”，然后便逃走了，即使他人将火扑灭，也不能认为行为人成立犯罪中止。

　　13 某村村民吴某因家里人口多，住房紧张，向乡政府提出建房申请。经乡人民政府土地员刘某批准后，即开始划线动工。周围左邻申某与右邻崔某发现吴某占用了自己使用多年的宅基地，即同吴某交涉。吴某申辩说建房是按批准文件划线动工，不同意改变施工计划。据此请回答：如申某与崔某申请复议，应当向下列什么机关提出：

　　A. 乡政府作为复议机关

　　B. 县政府作为复议机关

　　C. 县政府土地管理局作为复议机关

　　D. 县政府法制局作为复议机关

　　参考答案:B

　　参考解析:本题中，侵犯申某与崔某的具体行政行为是乡人民政府土地员刘某作出的，但是，刘某作为公务员个体，并没有独赢的法律地位，其行为的法律效果由其所在机关，即乡人民政府承担。因此，复议的被申请人是乡政府。《行政复议法》第l3条第】款规定：对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请肯行政复议。因此，复议机关是县政府，B项正确，A、 C、D项错误。

　　14 甲为了牟取暴利，制造假药3吨，但库存在仓库中尚未投入市场，若该批假药价值2万元，甲的行为构成何罪?

　　A. 生产假药罪

　　B. 生产劣药罪

　　C. 生产伪劣产品罪

　　D. 投放危险物质罪

　　参考答案:A

　　参考解析:根据《刑法修正案(八)》第23条的规定，生产、销售假药罪是行为犯，不用“足以严重危害人体健康”即构成犯罪。本题 中，虽然甲未将生产的假药投放市场，还只是处于储存状态，但已构成构成生产假药罪。故A项当选。

　　15 夏某和李某发生纠纷，夏某用砖块将李某砸伤。县公安局某派出所以违反《治安管理处罚法》为由对夏某处以l000元的罚款，并责令其赔偿李某医药费800元。下列哪一选项的说法是正确的?

　　A. 派出所的处罚行为是违法的，超越了派出所的法定授权范围

　　B. 派出所责令夏某赔偿邻居医药费800 元是合法的

　　C. 派出所的处罚是否合法取决于邻居的伤势是否构成轻伤害

　　D. 夏某如果不服派出所的行政处罚，应以派出所所属的县公安局为被告提起行政诉讼

　　参考答案:A

　　参考解析:《治安管理处罚法》第91条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”派出所对夏某罚款1000元的处罚决定超出了500元的授权范围，其行为违法的。A 选项为本题的正确答案。该法第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。

　　经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”可知8项所述是错误的。对于c选项，情节是否较轻只是达成调解的条件之一，还需要当事人自愿才行，派出所不可直接强制责令侵害人赔偿损失，C项错误。

　　根据《行政诉讼法解释》第20条第3款的规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”因此派出所具备行政主体的资格，可以作为行政诉讼的被告，故D项错误。

　　16 法庭调查是法院审理案件的一个重要环节，下列关于法庭调查的活动中，说法正确的是：

　　①审判长宣布法庭调查开始后，应当首先由公诉人宣读公诉词;有附带民事诉讼的，再由附带民事诉讼的原告人或者其诉讼代理人宣读附带民事诉状 ②对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问。合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质 ③向证人发问，应当先由控方先进行发 问。发问完毕后，辩方经审制长准许，也可以发问 ④向证人和鉴定人发问应当分别进行。证人、鉴定人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告其在旁听席稍候，以便后续询问 ⑤法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结

　　A. ①⑤

　　B. ①②③

　　C. ①②③④⑤

　　D. ②⑤

　　参考答案:D

　　参考解析:D。本题考查了法庭调查的基本规则。根据《刑事诉讼法解释》第l95条的规定，审判长宣布法庭调查开始后，应当先由公诉人宣读起诉书;有附带民事诉讼的，再由附带民事诉讼原告人或者其法定代理人、诉讼代理人宣读附带民事起诉状。审判长宣布法庭调查开始后，应当首先由公诉人宣读起诉书;有附带民事诉讼的，再由附带民事诉讼的原告人或者其诉讼代理人宣读附带民事诉状。可知此时公诉人宣读的是起诉书不是公诉词，所以情形①错误。根据《刑事诉讼法解释》第l99条的规定，讯问同案审理的被告人，应当分别进行。必要时，可以传唤同案被告人等到庭对质。

　　可知情形②正确。根据《刑事诉讼法解释》第212条的规定，向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行;发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。可知情形③错误。根据《刑事诉讼法解释》第216条的规定，向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行。证人、鉴定人、有专门知识的人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。

　　可知情形④错误。根据《刑事诉讼法》第191条的规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。可知情形⑤正确，所以选项D正确。

　　17 某地方政府设定旅行社经营许可的规范性文件有如下规定：“……第6条：设定旅行社，应当具备下列条件……(三)有经培训并持有省、自治区、直辖市以上人民政府旅*政管理部门颁发的资格证书的经营人员。”根据该条判断，下列说法正确的是：

　　A. 如果该规范性文件是河北省人大制定的，则该文件有效

　　B. 该规范性文件的某下位法规定：“设定旅行社必须有省级以上人民政府旅*政部门颁发的资格证书的经营人员，并实习期满一年”，是对该规范性文件设立许可的合法具体规定

　　C. 该条中的“省级以上人民政府旅*政管理部门”是行政许可的实施机关

　　D. 假如该规范性文件是行政法规，则西部某省人大可以根据实际情况对该许可决定停止实施

　　参考答案:C

　　参考解析:根据《行政许可法》第15条的规定，地方性法规不得设立登记及其前置性条件的许可，A项错误;根据《行政许可法》第l6条的规定，法规、规章对行政许可条件作出具体规定，不得增设违反上位法的其他条件，B项增设“实习期满一年”违法，错误;C项是正确的，行政许可的实施机关是具体实施行政许可作出行政许可决定的机关;D项错误，根据《行政许可法》第21条的规定，只有省级人民政府才能在本行政区域内附条件停止实施行政法规规定的有关经济事务的许可。

　　18 某中级人民法院对李某抢劫一案按照审判监督程序重新审理后，发现原一审生效判决认定事实正确，但适用法律不当，应做何种处理?

　　A. 应当发回原审法院重新审判

　　B. 可以发回原审法院重新审判

　　C. 应当维持原判

　　D. 应当撤销原判决、裁定，依法改判

　　参考答案:D

　　参考解析:根据《刑事诉讼法解释》第389条第l款第3项的规定，原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判，故本题正确答案为D项。

　　19 依据《刑事诉讼法》的相关规定，下列案件的分析正确的是哪一项?

　　A. 第二审法院发现齐某盗窃一案的一审是由人民陪审员独任审判的，遂依法裁定撤销原判，发回重审

　　B. 林某、孙某共同实施故意伤害犯罪行为。一审法院判决林某15年有期徒刑，孙某10年有期徒刑，一审判决后，人民检察院认为对孙某量刑畸轻，遂仅对孙某的判决提出抗诉，林某没有上诉，三审法院应全案审查。由于林某没有上诉，而检察院起诉，于是二审法院发现对林某也量刑过轻，遂改判无期徒刑

　　C. 赵某、钱某合伙实施诈骗，赵某被判处有期徒刑10年，钱某被判处有期徒刑3年。赵某、钱某未上诉，人民检察院认为对钱某的量刑过轻，仅就钱某的量刑问题提出抗诉。二审审理过程中赵某有权参加法庭调查，但无权参加法庭辩论

　　D. 汪某涉嫌杀夫一案，起诉到法院后，一审法院判处汪某有期徒刑15年。二审法院经过审理认为事实不清、证据不足，裁定撤销原判、发回一审法院重新审判;一审法院重新审理后，仍判处汪某有期徒刑15年，二审法院经过审理后认为，虽然案件证据有所补充，但仍然事实不清、证据不足，遂再次发回重审

　　参考答案:A

　　参考解析:依2012年修订后的《刑事诉讼法》第227条的规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：……(四)审判组织的组成不合法的……”A项正确，当选。

　　依《刑事诉讼法解释》第326条的规定：“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。”B项错误。

　　依该解释第323条第2款的规定：“同案审理的案件，未提出上诉、人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。”C项错误。

　　2012年修订后的《刑事诉讼法》第225条的规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”D项中，二审法院两次发回重审是错误的。

　　20 李某因犯故意杀人罪被某市中级人民法院一审判处死刑，缓期二年执行。判决宣告后，李某没有上诉，检察机关也没有抗诉。问该案应如何处理?

　　A. 高级人民法院在核准该案时，应当讯问被告人

　　B. 高级人民法院在核准该案时，可以提审被告人

　　C. 高级人民法院认为原判事实不清、证据不足的，只能查清事实后依法改判

　　D. 高级人民法院认为本案应判死刑立即执行，可以直接进行改判

　　参考答案:A

　　参考解析: A。本题考查的是死缓案件的核准问题。根据《刑事诉讼法解释》第344条第2款的规定，高级人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人。所以选项A正确，B错误。根据《刑事诉讼法解释》第349条的规定，高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当按照下列情形分别处理：

　　(1)原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定核准;(2)原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定;

　　(3)原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重的，应当改判;

　　(4)原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判;

　　(5)复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照本解释第220条规定审理后依法改判;

　　(6)原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

　　高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。可知.选项C错误，原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判。D项错误，高院只有认为原判量刑过重的，才应当依法改判。

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