2016年司法考试卷四:2016年司法考试国际法冲刺复习:对作战手段和方法的限制

　　一、对作战手段和方法的限制
　　所谓作战的“手段”是指所使用的武器，而所谓“方法”则包括如何使用武器及其他作战方法。战争与武装冲突法从人道的角度出发，对作战的手段和方法规定了若干的限制。目的是在不能完全消灭战争与武装冲突之前，尽量减轻其给人类带来的残酷性。
　　限制作战手段和方法的国际法规则，也被称作战争法中的“海牙体系规则”。它主要是以发轫于1907年的一系列海牙公约为基础，并在以后不断发展而形成的。
　　(一)限制作战手段和方法的基本原则
　　1.“条约无规定”不解除当事国义务。战争与武装冲突法的原则、规则和制度，不仅存在于条约之中，而且还大量地表现为习惯国际法的形式。作战手 段和武器技术的发展非常迅速，战争法的某些具体规则可能不足以及时全面地覆盖这些新的武器系统或作战方式。但是，在战争与武装冲突法尚无具体规则的情况 下，有关各方也不能为所欲为。根据战争法中的“马耳顿条款”，在国际协定未规定的情况下，平民和战斗员仍然受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求 的国际法原则的保护。
　　2.“军事必要”不解除当事国义务。交战各方必须遵守战争法规所加诸它的义务，不得以“军事必要”来对抗和破坏战争法规定的义务。因为战争法规 的制定本身是以考虑了军事必要为前提的，因此在战争法规的执行中，不得再以“军事必要”为由，对抗当事国根据战争法所承担的义务。对在一些规则中提到的 “军事情况许可时”的条件，应从严解释，并将其限定在具有明文规定情况和范围内。
　　3.区分对象原则。在战时，必须对不同性质的目标和人员进行区分，并在战争或武装冲突中分别给予不同的对待。这种区分包括，区分平民与军事人 员;区分武装部队中的战斗员与非战斗员;区分有战斗能力的战斗员与丧失战斗能力的战争受难者;区分军用物体与民用物体，以及区分民用目标与军事目标等。
　　4.限制作战手段和方法原则：
　　(1)在战争与武装冲突中应对一些作战手段和方法加以限制。原则上，各交战国和冲突各方对作战方法和手段的选择都应受到法律的限制，例如：禁止 使用不分青红皂白的作战手段和方法;禁止使用大规模屠杀和毁灭人类的作战方法和手段;禁止使用滥杀滥伤、造成极度痛苦的作战方法和手段。
　　(2)方法和手段的使用应与预期的、具体的和直接军事利益成比例。禁止损害过分的攻击，以及使用引起过分伤害和不必要痛苦的作战方法和手段。
　　(二)对作战手段和方法限制的主要内容
　　1.禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用。具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器，有时又被称为“野蛮或残酷的方法和手段”。这类武器有毒气、化学和生物武器。
　　(1)极度残酷的武器。极度残酷的武器一般是指在给战斗员造成极度痛苦后使之死亡的武器。这类武器的名单随着技术的发展而不断被增加。目前主要 包括达姆弹(一类射人人体后爆炸或破裂的子弹);能够射出大量碎片、小箭、小针之类的集束炸弹或此类地雷;某些能使人致残或陷入长期痛苦的常规武器，如能 产生进入人体后无法用X光线检测的碎片的武器、地雷(水雷)和饵雷;以及燃烧武器等。
　　(2)有毒、化学和生物武器。在1899年《海牙陆战法规和惯例章程》就对禁止使用毒物或有毒武器作出了规定。1925年的《禁止在战争中使用 窒息性、毒性或其他气体和细菌作战方法的议定书》增加了禁止使用细菌武器的规定。1972年《禁止细菌(生物)及毒素武器的发展、生产及储存以及销毁这类 武器的公约》除规定禁止使用细菌和毒素武器外，还规定永远禁止在任何情况下发展、生产、贮存、取得和保留这类武器。1992年《禁止研制、生产、贮存和使 用化学武器以及销毁此种武器公约》规定，在世界范围内禁止研制、生产、获得、拥有、转让和使用化学武器。各缔约国存有的化学武器及其生产设施必须在公约规 定的期限内予以销毁;对缔约国可能的违约，公约规定了严格的投诉程序、核查机制和制裁措施。国际组织将派官员进行不定期的现场视察，并定期使用检测仪器进 行核查。
　　(3)核武器。除极度残酷的武器，有毒、化学和生物武器以外，核武器所具有的大规模杀伤性、长期的毒害及辐射效用以及难以对人员及目标区分打击等特性，使 得从理论上讲，其无疑应该属于被禁止的武器和方法之列，但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。国际法院在1996年针对“使用核武器是否 合法”的问题，所作出的咨询意见中认为，一般地，使用或威胁使用核武器是违反关于战争和武装冲突的国际法规则的，特别是违反国际人道主义法的原则和规则 的;但是就国际法目前的状况和法院所掌握的事实情况而言，对于在危及一国生死存亡时进行自卫的极端情况下，威胁或使用核武器是否合法，法院不能作出确定的 结论。法院认为：①习惯国际法和条约都没有任何具体规定，授权使用或威胁使用核武器;同时也没有任何规定，全面普遍地禁止核武器的使用或威胁使用。②任何 违反《联合国宪章》规定的使用武力条件的情况下，使用或威胁使用核武器是非法的。③使用核武器在任何情况下，都不得违背战争和武装冲突中有关的国际法规则 的要求，不得违背国际人道主义法的规则以及明确涉及核武器的条约义务或其他。
　　2.禁止不分皂白的战争手段和作战方法。1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》列举了“不分皂白”的攻击所包括的主要内容，它们是：不以特定军事目标 为对象的攻击;使用不能以特定军事目标为对象的作战方法和手段;使用任何将平民或民用物体集中的城镇、乡村或其他地区内许多分散而独立的军事目标视为单一 的军事目标的方法或手段进行轰击或攻击;可能附带使平民生命受损失、平民受伤害、平民物体受损害，或三种情况均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害 过分的攻击。此外对不分皂白的作战手段和方法的禁止还包括：不得以任何方式攻击或炮击不设防的城镇、乡村或住宅;对于宗教、技艺、学术及慈善事业之建筑 物、历史纪念物、医院及病伤者收容所等，在当时不供军事上使用者，必须尽力保全。不得攻击医院和安全地带，并在战时可以设立中立化地带。
　　3.禁止改变环境的作战手段和方法。改变环境的作战手段和作战方法，是指使用旨在可能改变自然环境的技术使环境发生广泛、长期而严重损害，从而妨害居民的 健康和生存的作战手段或方法。所谓改变环境的技术是指通过蓄意操纵自然过程改变地球(包括其生物群、崖石圈、地下层和大气层)或外层空间的动态、组成或结 构的技术。包括使用某种方法改变气候，引起地震、海啸，破坏自然界的生态平衡、破坏臭氧层等。
　　4.禁止背信弃义的战争手段和作战方法。所谓背信弃义的作战方法或行为，是指以背弃敌人的信任为目的而诱取敌人的信任，使敌人相信其有权享受或 有义务给予适用于武装冲突的国际法规则所规定的保护，以此造成杀死、伤害或俘获敌人的行为。根据1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》，以下行为构成 背信弃义的情况：(1)假装有在休战旗下谈判或投降的意图;(2)假装因伤或因病而无能力;(3)假装具有平民、非战斗员的身份;(4)使用联合国或中立 国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。
　　这里需要将背信弃义行为与战争中使用诈术区别开来。战争中的诈术是重要的制胜方式之一，是旨在迷惑对方或诱使对方作出轻率行为，同时又不违反任何适用于战争与武装冲突的国际法规则的行为，如使用伪装、假目标、假情报等。
　　5.海战和空战中的某些特别规则。所有陆战法规和惯例如果能够适用于海战和空战的，都应该适用。因此，海战和空战中上述战争法的规则都应适用。除此之外，由于海战或空战有某些陆战所不具有的特点，所以国际法中还有一些专门针对海战和空战的法律规则。
　　(1)海战中的规则主要包括：关于战斗员、军舰和商船的规则;海军轰击的规则;潜艇攻击的规则;使用水雷和鱼雷的规则四个方面。空战规则的主要 问题是如何限制和减少空中轰炸的残酷伤害。虽然迄今为止尚没有关于空战规则任何专门国际条约和协定，但其有关规则除了以习惯法规则的形式出现外，还存在于 陆战或海战的条约中。其中1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》规定，战时平民、民用物体、文物和礼拜场所、自然环境、不设防地的保护，以及对含有危 险力量的工程和装置的保护的规定，均适用于空战。关于陆地的其他作战方法和手段的限制也适用于空战。例如，空中轰炸只能针对军事部队、军事工程;要避免轰 炸宗教、艺术、科学和慈善事业的建筑物、历史纪念碑、医院船、医院及收容伤病员的其他场所。
　　(2)商船的地位。根据1907年《关于战争开始时敌国商船地位公约》及其他相关的习惯国际法规则，战争状态下，敌国的商船一般地可以成为被拿 捕对象，但下列情况下除外：①在敌对行动开始时停泊于敌国港口的交战国的商船，应准其立即或在合理的期限自由离去，并随带通行证直接开往其目的地港或指定 的其他港口。此规定也适用于在战争开始之前已离开最后出发港的，并在不知道战争已开始的情况下进入敌国港口的商船。商船由于不可抗力的情况未能在前所指的 期限内离开敌国港口，或未获得驶离许可证明，不得予以没收。交战国只能在战后归还的条件下无偿扣留，或有偿征用之。②对在海上相遇的于战争开始前就已离开 最后出发港并对战争毫无所知的敌国商船不得没收，只能在战后予以归还的条件下才能无偿扣留，或在给予补偿的前提下征用或击毁。在征用或击毁的情况下必须对 船上人员的安全和船舶文件的保护作出适当安排。此类船舶经抵达本国港口或中立国港口后，这种临时的地位即告丧失。③上述情况所及的船上的敌货具有与船舶相 似的地位，一般可连同商船一起或单独地予以扣留并在战后无偿归还，或予以有偿征用。

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