2017年司法考试卷四真题及答案解析,2017年司法考试卷四预测模拟试题及答案2

司法考试频道为大家推出【2017年司法考试课程！】考生可点击以下入口进入免费试听页面！足不出户就可以边听课边学习，为大家的取证梦想助力!

【手机用户】→点击进入免费试听>>

【电脑用户】→点击进入免费试听>>

　　1、詹姆斯，男30岁，美国人，在我国某市投资设立了一家外资公司。自2010年至2012年5月他以公司名义实施了许多犯罪行为。2010年6月至12月，詹姆斯经他人介绍认识了董某，由董某牵线搭桥多次从另一贩毒分子手中购买了大量的冰毒，由其手下向外销售。期间，詹姆斯曾让该公司司机孙某去接货，孙某受其蒙蔽，并不知其购买的是毒品。另有一次，詹姆斯曾让一因交通肇事罪被判处2年有期徒刑刚刚刑满释放不久的王某帮助其去接货，王某知道公司成立的目的与所从事的活动。2010年10月，为筹集毒资，詹姆斯通过使用虚假的证明文件与经济合同，以公司的名义从银行贷款1000万，至被查获时也未予偿还。2011年3月，詹姆斯将一批毒品出卖给想通过贩毒挣大钱的吴某，获得赃款30万。其朋友杜某帮助詹姆斯通过虚设债权债务的方式将这30万收益转换为“合法”收益，正式划入到公司账目上。2012年1月，詹姆斯以投资为名，收购了一家濒临破产的工厂，购买制造冰毒的设备和原材料，雇用制毒技术人员，准备在工厂内制造冰毒销售。在被缉毒人员查获时，已经开始制造冰毒，但尚未制造出成品。请本题上述材料回答以下问题：

　　(1)詹姆斯的犯罪行为适用我国刑法，依据的是我国刑法规定的什么原则?

　　(2)詹姆斯通过设立的公司实施犯罪行为是否适用我国刑法中有关单位犯罪的规定?

　　(3)董某的行为应如何定性?

　　(4)孙某的行为应如何定性?

　　(5)对王某的行为如何定性?是否构成累犯?

　　(6)詹姆斯从工商银行贷款的行为应如何定性?

　　(7)如果詹姆斯贩卖给吴某的毒品为假毒品，该行为应如何定性?依次，对吴某的行为又应如何定性?

　　(8)杜某的帮助行为是否构成犯罪?

　　(9)詹姆斯制造毒品的行为应如何定性?

　　(10)对詹姆斯实施的上述犯罪行为，应如何处罚?

　　【正确答案】：(1)应按照属地管辖原则，适用我国刑法处罚。《刑法》第6条第1款规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。本案中詹姆斯虽然是外国人，但是由于其实施的犯罪行为都发生在中国境内，故应适用属地管辖原则，按照我国刑法定罪处罚。

　　(2)对詹姆斯实施的犯罪行为的定罪处罚不适用我国《刑法》中有关单位犯罪的规定。《人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，詹姆斯虽然在该市设立了公司，但是其主要是为实施违法犯罪活动作掩护的，因而应适用该规定，对詹姆斯所实施的犯罪行为的定罪处罚不适用我国《刑法》中有关单位犯罪的规定。

　　(3)董某的行为构成贩卖毒品罪。人民法院印发《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》的通知规定，明知他人贩卖毒品，居间介绍毒品买卖的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。

　　(4)孙某的行为不构成犯罪。根据我国刑法理论，行为人利用不具有刑事责任能力的人或无犯罪故意者实施犯罪行为的，即把他人行为当作工具利用的情况，属于间接正犯;间接正犯不构成共同犯罪。本案中詹姆斯利用不知情的孙某贩卖毒品的情况，就属于此种情况，詹姆斯属于间接正犯，孙某不构成犯罪。

　　(5)王某与詹姆斯构成贩卖毒品罪的共犯，但是不构成累犯。本案中，王某明知詹姆斯成立公司的目的和从事的活动，仍为其接货，构成贩卖毒品罪的共犯。另外，因为王某之前犯的是交通肇事罪，是过失犯罪，虽然在刚刚刑满释放后有犯贩卖毒品罪的，但是也不构成累犯。《刑法》第65条第1款规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

　　(6)詹姆斯从工商银行贷款的行为构成贷款诈骗罪。詹姆斯为实施犯罪活动，使用虚假的证明文件与经济合同从工商银行贷款，至被查获时也未予偿还，具有非法占有的目的。依据《刑法》第193条的规定构成贷款诈骗罪。虽然詹姆斯是以公司的名义贷款，但是并不是为其公司正常经营服务而贷款，而是为了犯罪行为而贷款，不属于单位犯罪。

　　(7)如果詹姆斯贩卖给吴某的毒品为假毒品，詹姆斯构成诈骗罪，吴某构成贩卖毒品罪(未遂)。詹姆斯以假毒品冒充真毒品出卖给吴某，实质上是通过隐瞒真相的手段骗取他人财物的行为，而且数额巨大，依据《刑法》第266条的规定构成诈骗罪。虽然该毒品是假的，但是吴某有贩卖毒品的故意，根据我国刑法理论，吴某的贩卖毒品行为属于不能犯的犯罪未遂。

　　(8)杜某的帮助行为构成洗钱罪。《人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第(三)项规定，通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第(五)项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”。本题中，30万元为詹姆斯贩卖毒品所得的犯罪收益，属于《刑法》191条规定的洗钱罪的上游犯罪即明知是毒品犯罪的规定情形，故杜某的帮助行为构成洗钱罪。

　　(9)詹姆斯制造毒品的行为构成制造毒品罪，但是属于未遂。詹姆斯制造毒品的行为构成制造毒品罪，但是由于被其查获时尚未制造出成品，属于犯罪未遂。

　　(10)根据以上犯罪实施，詹姆斯犯贩卖毒品罪、制造毒品罪、贷款诈骗罪，要数罪并罚。贩卖毒品中涉及多次贩卖行为，应累计毒品数量，不以纯度折算，按累计总量处罚。

　　【答案解析】：

　　2、案情：袁某出差期间委托赵某保管其价值10万元的字画，袁某回家后去赵某家取字画，但赵某拒不返还，袁某以赵某侵占为由向公安机关报案。公安机关的工作人员说这是自诉案件，不属于公安机关的管辖范围，要袁某直接去法院提起自诉。2011年3月1日，袁某向法院提交了自诉状，法院于3月8日受理了该案，在3月15日告知被告人赵某有权委托辩护人。法院对案件进行审查后，认为有明确的被告人，事实清楚、证据充分，属于告诉才处理的案件，且可能对被告人判处三年以下有期徒刑，便决定适用简易程序进行审理，由人民陪审员薛某独任审判。在开庭审理时，薛某告知袁某有回避申请权，袁某见薛某眼熟，发现薛某是赵某的远方表哥便申请其回避。经审查，情况属实，为了不影响案件的公正审理，刑庭庭长刘某决定薛某回避。后来该案件由审判员江某独任审理，江某在审理过程中，发现有不宜适用简易程序审理的情况，决定终止审理，告知袁某另行提起诉讼。在按照自诉案件第一审普通程序审理期间，法院以自愿、合法为前提，在查明事实、分清是非的基础上进行了调解，袁某与赵某达成了调解协议，审判人员告知袁某与赵某，法院不再制作调解书，调解协议自双方签字后发生法律效力。

　　请问：在本案中，有哪些做法违反刑事诉讼程序的规定?

　　【正确答案】：(1)公安人员拒绝接受袁某报案的行为违法。

　　《刑事诉讼法》第108条第3款规定，公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。

　　(2)法院在3月15日告知被告人赵某有权委托辩护人的行为违法。

　　《刑事诉讼法》第33条第2款规定，人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。本案中，一审法院于3月8日受理了该案，却在3月15日告知被告人赵某有权委托辩护人，此已经超过了《刑诉法》规定的3日期限。

　　(3)法院决定适用简易审判程序，由人民陪审员薛某独任审判的行为违法。

　　《刑事诉讼法》第210条第1款规定，适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判;对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。据此可知，适用简易程序审理的案件可以由审判员1人独任审判，不能由人民陪审员独任审判。

　　(4)刑庭庭长刘某决定薛某回避的行为违法。

　　刑事诉讼中，对于审判人员的回避应该由法院院长决定。《刑事诉讼法》第30条第1款规定，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避，由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。

　　(5)江某发现有不宜适用简易程序审理的情况决定终止审理，并告知袁某另行提起诉讼的行为违法。

　　《刑事诉讼法解释》第229条规定，适用简易程序审理的案件，在法庭审理过程中，发现不宜适用简易程序情形的，应当决定中止审理，并按照公诉案件或者自诉案件的第一审普通程序重新审理。第230条规定，转为普通程序审理的案件，审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。据此可知，在法庭审理过程中，发现不适用简易程序情形的，人民法院应当决定中止审理，而不是终止审理。另外按照自诉案件审理程序审理，并且由简易程序向普通程序转化时，原起诉仍然有效，自诉人不必另行提起诉讼，只要法院将适用第一审普通程序审判的决定通知自诉人即可。

　　(6)审判人员告知袁某与赵某法院不再制作调解书，调解协议自双方签字后发生法律效力的行为违法。

　　《刑事诉讼法解释》第200条规定，调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，人民法院应当进行判决。据此可知，对于告诉才处理的案件，调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，人民法院应当进行判决。

　　【答案解析】：

　　3、中天商场下设几个分公司，分别经营百货、家电、食品等业务，中天公司与其分公司约定，当各分公司与外开展业务时可以使用中天商场的名义，但其发生的债权债务自行负责，与总公司无关。2011年11月2日，经营百货的国泰百货以中天商场的名义，与时尚服装厂签订一份购买5万件服装的合同，合同约定由国泰百货负责运货，签约后6个月内一次性付清货款。为担保合同的履行，国泰百货以中天商场的名义，将商场的4辆汽车向时尚服装厂做了抵押，并办理了抵押登记，同时，汉庭公司为该合同买方所承担的支付货款义务负保证责任。11月5日，时尚服装厂按照国泰百货的意思找到的顺通运输公司负责运送，该批货物500件一包，服装厂装货人员共装运了105包服装，双方人员当时均未察觉。货车运往商场的途中与一辆运煤车相撞起火，车上服装全部被烧毁。经调查认定，运煤车应承担全部责任。时尚服装厂认为，货物毁损是承运人的责任，自己已经按照协议交货，故要求国泰百货付款，国泰百货认为，对方的货物没有送达，自己没有付款义务。双方因此发生争执。

　　问题：

　　(1)国泰百货以中天商场的名义与时尚服装厂签订的合同是否有效?为什么?

　　(2)该批货物中的100包被烧毁的损失应由谁承担?为什么?

　　(3)时尚服装厂多装的5包货物属于什么性质?其损失后果由谁承担?为什么?

　　(4)在清偿债务时债权人实现债权的顺序是怎样的?理由是什么?

　　(5)设汽车抵押后汽车被雷电击毁，汉庭公司承担保证责任的范围是什么?

　　(6)若顺通运输公司的汽车与运煤车相撞是由于不可抗力导致，则顺通公司可否要求国泰商场支付运费?为什么?

　　【正确答案】：(1)有效。本案中，国泰百货与中天商场之间的约定属于内部约定，对外无效。另外，时尚服装厂对它们之间的内部约定也不知情，因此，国泰百货(分公司)以中天商场(总公司)的名义签订的合同有效。

　　(2)由国泰百货承担。合同约定由国泰百货负责运货，根据《合同法》的规定，出卖人时尚服装厂将标的物交付给第一承运人时风险转移给国泰百货。

　　(3)属不当得利性质，应由时尚服装厂承担损失。因为买方对此并不知悉，没有恶意，故应以现存利益为限负返还责任。

　　(4)应当先就商场的四辆汽车实现债权，不足的部分，由汉庭公司承担赔偿责任。

　　《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　(5)如果汽车被毁，汉庭公司的保证责任范围应包括全部主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。

　　(6)顺通公司不可要求对方支付运费。因为货物在运输过程中因不可抗力灭失的，承运人不得要求支付运费。

　　【答案解析】：

　　4、张某、王某、高某分别于2011年11月与甲公司签订了劳动培训合同。在合同履行过程中双方发生了纠纷，张某、王某于2012年5月向北京市某区人民法院提起诉讼，请求确认合同无效，要求被告甲公司返还张某、王某各自所交的保证金2万元，退还所交学费及各种其他费用1万元，并要求赔偿损失3万元。区人民法院受理案件后，追加高某为共同原告，经过法庭调查以及双方当事人当庭辩论，在当庭合议的基础上当庭宣判合同无效，并判令甲公司分别返还张某、王某、高某保证金各2万元，学费及其他费用各1.5万元。双方均不服一审判决、分别向北京市第一中级人民法院提起上诉。该中级人民法院将张某、王某、高某作为上诉人，甲公司作为被上诉人开庭审理此案。在审理中，张某、王某、高某认为甲公司在其广告宣传中擅自使用他们三人的照片，侵犯了他们的肖像权，请求赔偿精神损失5万元。二审法院对此与上诉请求进行合并审理，并作出终审判决，判决甲公司因擅自使用张某、王某、高某的照片，向张某、王某、高某各赔偿1万元精神损失。判决生效后，甲公司向北京市高级人民法院申请再审。

　　根据上述案情回答以下问题：

　　(1)请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。

　　(2)如何评价法院一审判决，为什么?

　　(3)请指出二审法院在审理中存在的问题，并说明理由。

　　(4)如果省高院裁定再审此案，可以由哪些法院对此案件进行再审?

　　【正确答案】：(1)一审法院在审理中存在的问题有：

　　①一审法院追加高某为共同原告是错误的。本案中，张某、王某、高某分别与甲公司签订劳动培训合同，发生的争议属于诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼。根据《民诉意见》第57条的规定，只有必要共同诉讼的当事人法院才可以追加，但本题中张某、王某、高某属于普通共同诉讼人，法院不可以依职权直接追加高某为共同当事人。

　　②一审法院当庭合议是错误的。公开审理虽然是审理原则，但是合议应该秘密进行，不应该当庭合议。正确的做法应该是公开审判，秘密合议，对案件进行合议时应当休庭进行。

　　(2)一审判决遗漏了原告提出赔偿损失的诉讼请求。一审法院应当依照当事人的诉讼请求进行全面审理，一审判决遗漏了该诉讼请求，是错误的。

　　(3)二审法院存在的问题有：

　　①二审程序中将张某、王某、高某作为上诉人，甲公司作为被上诉人是错误的。应当将张某、王某、高某和甲公司均列为上诉人。《民诉意见》第176条规定，双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。

　　②二审程序中，将张某、王某、高某认为甲公司在其广告宣传中侵犯他们肖像权、请求赔偿精神损失5万元的诉讼请求与上诉请求合并审理是错误的。《民诉意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，张某、王某、高某在二审中增加诉讼请求，提出精神损害赔偿请求，二审法院应当进行调解，调解不成的，告知他们另行起诉。二审法院合并审理，剥夺了当事人对此诉讼请求的上诉权，此种做法是错误的。

　　(4)如果北京市高级人民法院裁定再审此案，可以由自己审理，也可以交由北京市第一中级人民法院再审，或交由与北京市第一中级人民法院同级的其他法院再审。《民事诉讼法》第181条第2款规定，因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。据此可知，当事人甲公司申请再审，再审法院必须是中级人民法院以上的人民法院审理，北京市高级人民法院裁定再审后，可以由本院即北京市高级人民法院再审，可以交由其他人民法院(与北京市第一中级人民法院同级的法院)再审，也可以交由原审法院即北京市第一中级人民法院再审。

　　【答案解析】：

　　5、北苑小区进行旧城改造，A县人民政府作出文件《关于认真做好北苑小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》，该文件详细规定了北苑小区范围内住户的房屋拆迁事宜，包括拆迁时限及奖惩办法，拆迁房屋面积的计算办法、优惠政策、拆迁组织管理等内容。董某等108户拆迁户认为该文件所规定的补偿安置标准过低，不断向A县政府反映、申诉。同年7月22日，向市人民政府申请复议，市人民政府于8月7日作出行政复议裁定书，认为A县政府发布文件的行为是一种抽象行政行为，裁定不予受理。董某等108户拆迁户对复议机关不予受理不服，向法院提起诉讼。一审法院维持了不予受理行政复议裁定。原告不服，向上一级法院上诉。

　　问题：

　　(1)A县人民政府作出文件《关于认真做好北苑小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》是具体行政行为还是抽象行政行为?说明理由。

　　(2)行政复议机关应当在收到行政复议申请后几日内对申请进行审查并作出有关受理的决定?是否收费?

　　(3)如果108户拆迁户中只有部分人提起诉讼，法院应如何处理?

　　(4)本案原告是否要推选诉讼代表人?如何确定?

　　【正确答案】：(1)具体行政行为。

　　A县政府作出的通知中有关拆迁补偿安置的标准、办法以及未按通知执行的法律后果等内容涉及到当事****利义务，上述内容针对的对象是特定的，即北苑小区的全部被拆迁单位和被拆迁户。上述内容的效力只适用于北苑小区旧城改造范围的被拆迁单位和被拆迁户，其效力不及于其他对象，不能反复使用，一旦北苑小区的拆迁工作完成，该通知即失去其效力。属于典型的具体行政行为。

　　(2)5日内。行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。

　　(3)法院应当通知其他人以第三人身份参加诉讼。

　　《行政诉讼法解释》第24条第1款，行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。

　　(4)本案原告超过5人，需要推选诉讼代表人。可以自己内部选定，不能选定的，可以由人民法院指定。

本文来源：https://www.wddqw.com/RxjO.html