2017年司法考试卷三答案解析:2017年司法考试卷三预测模拟试题及答案10

　　多项选择题
　　1、明辉公司、世博公司签订买卖合同，约定明辉公司于2011年8月10日向世博公司预付定金20万元后，合同生效;9月10日前，世博公司向明辉公司交付全部货物;明辉公司验收合格后，余款100万元明辉公司一次性付给世博公司，任何一方违约应向对方支付违约金50万元。8月10日，明辉公司依约定向世博公司交付定金20万元。但截止到9月20日，虽经明辉公司多次催告，世博公司仍未能向明辉公司交付货物。对此下列哪些表述是正确的?(　)
　　A.明辉公司有权要求世博公司双倍返还定金，即给付40万元人民币
　　B.明辉公司不得要求世博公司既承担违约金责任，又双倍返还定金
　　C.明辉公司有权请求法院判令世博公司承担违约金，返还定金20万元
　　D.假设明辉公司在8月10日未向世博公司预付定金，则明辉公司与世博公司双方互有过错，都应按照自己的过错承担违约责任
　　【正确答案】：ABC
　　【答案解析】：本题考核违约金和定金。
　　选项A正确。《合同法》第115条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本题中，收受定金的世博公司违约，明辉公司有权要求世博公司双倍返还定金即给付40万元人民币。
　　选项B正确。《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此可知，定金与违约金不能并用，只能选择其一适用。
　　选项C正确。明辉公司如果主张违约金责任，其当然有权要求世博公司承担违约金，此时明辉公司不能要求世博公司同时承担定金责任，但是可以要求世博公司返还其交付给世博公司的定金20万元。
　　选项D错误。定金合同从实际交付定金之日起生效。而主合同中，双方也约定交付定金后，合同生效。如明辉公司未在8月10日向世博公司交付定金，则定金合同和主合同均未生效。故无所谓违约责任。
　　2、文轩汽车制造厂从峰峰钢厂购进钢材100吨，约定交货期限为2012年6月1日，付款期限为2012年8月1日。2012年6月1日，钢厂交付了100吨钢材，但汽车制造厂经过检验发现该批钢材根本无法用在汽车上。基于此情形，汽车制造厂可以采取哪些措施?(　)
　　A.行使顺序履行抗辩权
　　B.行使不安抗辩权
　　C.解除合同
　　D.要求钢厂承担违约责任
　　【正确答案】：ACD
　　【答案解析】：本题考核双务合同履行抗辩权。
　　选项A正确，选项B错误。交货在先的钢厂交付的钢材有质量问题，履行债务不符合约定，汽车制造厂可以行使顺序履行抗辩权，拒绝付款。
　　选项C正确。由于钢厂的违约构成了根本违约，因此汽车制造厂可以解除合同。
　　选项D正确。由于钢厂违约，因此汽车制造厂可以要求其承担违约责任。
　　3、甲公司与乙公司签订了一份货物供应合同，约定乙公司于合同签订后一周内先支付合同价款的15%，即30万元。甲公司应于收到这笔预付款后两个月内发货给乙公司，货到乙公司后，乙公司支付其余价款。乙公司依约支付给甲公司30万元预付款后，甲公司迟迟不发货，于是乙公司于合同约定的履行期届满之日催告甲公司从次日起10日内履行债务。10日经过，甲公司仍然不履行。则下列哪些表述是错误的?(　)
　　A.乙公司无须通知甲公司，即可单方解除合同
　　B.乙公司解除合同后，甲公司应返还30万元预付款及其利息
　　C.乙公司解除合同后，对于合同尚未履行的部分，可以终止履行
　　D.乙公司解除合同的，甲公司只能接受，无权提出异议
　　【正确答案】：AD
　　【答案解析】：本题考核合同的解除。
　　选项A、D表述错误。《合同法》第94条第(二)项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。据此可知，本题中乙公司享有单方解除权。另外，第96条第1款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。据此可知，乙公司解除合同需要通知对方甲公司，甲公司也可以提出异议。
　　选项B、C表述正确。《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此可知，解除合同与补救措施可以同时适用。
　　4、吴飞、汪华为好朋友，吴飞委托汪华代其购买一批货物，汪华以自己的名义与昊天公司签订了合同，昊天公司向汪华交付了货物，但是因为吴飞的原因，汪华无法向昊天公司支付相应的货款。对此下列哪些表述是正确的?(　)
　　A.汪华得请求吴飞偿还为处理委托事务所垫付的必要费用，但不得请求该费用利息的支付
　　B.昊天公司可以向汪华主张权利
　　C.昊天公司选择向汪华主张权利后，还可以向吴飞主张权利
　　D.吴飞、汪华均得随时解除委托合同
　　【正确答案】：BD
　　【答案解析】：本题考核委托合同。
　　选项A错误。《合同法》第398条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。
　　选项B正确，选项C错误。根据《合同法》第403条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
　　选项D正确。《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
　　5、甲常年在外地打工，家中的稻田闲置，同村乙便将甲的土地稍加改造后变成鱼塘养鱼。甲春节回家后发现自己的稻田变成了鱼塘，就向乙要求赔偿土地肥力的损失，并把鱼儿全部据为己有，到市场出卖。以下说法中正确的有哪些?(　)
　　A.乙的行为构成侵权
　　B.乙的行为构成无因管理
　　C.乙应当赔偿甲土地的肥力损失
　　D.乙有权要求甲返还卖鱼款
　　【正确答案】：ACD
　　【答案解析】：本题考核侵权行为与无因管理。《民法通则》第93条规定，没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。由此可知，无因管理是在无法定或者约定义务的情形下，为了避免他人利益遭受损失而进行的管理或者服务。而本题中，乙将甲的土地稍加改造后变成鱼塘养鱼，其主观上并无管理甲事务的意思，客观上也并非是管理甲的土地，不符合无因管理的构成要件，不构成无因管理。乙的行为是为了自身的利益，其属于擅自对甲土地的利用行为，构成侵权，应当承担侵权责任，赔偿甲的损失。因此，选项AC说法正确，选项B说法错误。但是，本题中，尽管乙存在侵权行为，但鱼群的所有权仍然属于乙，甲无权取得该鱼群的所有权，其应当返还卖鱼所得。

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