2017年司法考试《卷三》高分突破模拟题及答案9|2017年司法考试《卷三》高分突破模拟题及答案3

　　二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51-90题，每题2分，共80分。

　　第51题 作者甲将自己创造的一部小说交乙出版社出版，但双方始终未签订出版合同。事后，该作者又与丙出版社签订了专有出版合同，将此书交丙出版。现乙对甲和丙提出异议。本案依法应如何认定?(　　)

　　A.甲的行为属一稿多投，侵犯了乙的权利

　　B.丙明知乙出版此书，仍与甲签订出版合同，属侵权行为

　　C.甲一稿多投并不违法，乙不签订出版合同有悖著作权法的要求

　　D.乙应当尊重丙的专有出版权，不得再出版此书

　　【正确答案】：C,D 依《著作权法》第30条和第31条的规定，著作权人应当与图书出版者订立出版合同。因甲与乙出版社未订有专有出版合同，故甲与丙出版社订立专有出版合同不属于一稿多投。甲没有侵犯乙的权利，丙的行为也不构成侵权，所以A、B项错误，C、D项正确。

　　第52题 某公司由于不能清偿到期债务，并且其资产不足以支付全部债务，向人民法院申请破产。人民法院受理了其破产申请。那么在人民法院受理破产案件后，产生的下列费用哪些为破产费用?(　　)

　　A.破产案件的诉讼费用

　　B.由于对此公司的机器设备进行管理产生的费用

　　C.为了对此公司的财产进行清算，管理人聘请了具有专业知识的会计师进行清算的费用

　　D.公司的一辆货车在运输货物途中，发生了交通事故，导致路人王某受到伤害所产生的赔偿费用

　　【正确答案】：A,B,C 根据《企业破产法》第41条规定，A、B、C三项都属于破产费用，应选。根据《企业破产法》第42条规定，D项应属于共益债务，不当选。

　　第53题 关于必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别，下列哪些选项是正确的?(　　)

　　A.必要共同诉讼的诉讼标的是共同的，普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的

　　B.必要共同诉讼的诉讼标的只有一个，普通共同诉讼的诉讼标的有若干个

　　C.必要共同诉讼的诉讼请求只有一个，普通共同诉讼的诉讼请求有若干个

　　D.必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为必须一致，普通共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不需要一致

　　【正确答案】：A,B 共同诉讼是指当事人一方或双方为两人(含两人)以上的诉讼。在我国《民事诉讼法》中，共同诉讼有必要共同诉讼和普通共同诉讼两种类型。必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上。其诉讼标的是共同的，必须合并审理的诉讼。普通共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的属于同一种类，人民法院认为,可以合并审理并经当事人同意的诉讼。所谓同类的，其诉讼标的可以是多个，故A、B项正确。诉讼请求是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的具体实体要求，可以是一个，也可以是数个，与必要共同诉讼与普通共同诉讼之间的区别无关，C项错误。必要共同诉讼也涉及是否起诉、是否上诉不统一等问题，因此必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不是完全一致的.故D项错误。

　　第54题 张英为其婆婆孙芳向平安保险公司投保了一份人寿险，期限为10年。下列关于本案的说法，其中哪些是正确的?(　　)

　　A.张荚与其婆婆孙芳之间不具有保险利益，该保险合同无效

　　B.如果在保险期间张英与其夫离婚，则张英对孙芳丧失了保险利益，保险合同自张英离婚之日起失效

　　C.张英可以一次支付全部保险费，也可以与保险公司约定分期支付

　　D.采用分期支付保险费方式后，张英未按期缴纳保险费时不会必然导致保险合同终止

　　【正确答案】：C,D 根据《保险法》第31条第(三)项的规定，张英对孙芳具有保险利益，人寿保险合同有效，故A项错误。人身保险不同于财产保险，只要求在合同订立时，投保人对被保险人有保险利益即可，因此.即使张英与其夫离婚，与孙芳不再具有姻亲关系，但人寿保险合同依然有效，故B项错误。依据《保险法》第35、36、37条的规定，C、D选项正确。

　　第55题 下列对离婚案件的诉讼管辖的表述中正确的有哪些?(　　)

　　A.非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖

　　B.离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的人民法院管辖

　　C.夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖

　　D.夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的，由原告起诉时被告住所地的人民法院管辖

　　【正确答案】：A,B,C 根据《民诉意见》第11条规定，AB正确。根据《民诉意见》第12条规定，C正确，D错误。

　　第56题 甲乙丙三人欲共同出资设立有限责任公司，在公司设立过程中因甲的过错给宏富公司造成了10万元损失，对该10万元损失，下列说法正确的是：(　　)

　　A.若有限责任公司成立，则宏富公司请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持

　　B.若有限责任公司不成立，则宏富公司请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持

　　C.若有限责任公司不成立，则宏富公司只能请求甲承担连带赔偿责任

　　D.若有限责任公司不成立，则乙丙在承担赔偿责任以后可以向甲追偿

　　【正确答案】：A,B,D 《公司法解释(三)》第5条规定，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持;公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。因此，ABD选项正确。

　　第57题 甲、乙、丙三人共有一辆播种机，农闲时往往有几个月搁置不用。乙、丙均想将播种机卖掉。甲外出之时，乙、丙两人就协商将播种机开往农机市场卖给了丁，卖得的价款为甲留下了一份，其他由乙、丙各自取走。甲回来后获悉此事，认为乙、丙未经自己同意无权出卖播种机。乙、丙认为应该少数服从多数。对此，下列说法正确的有哪些?(　　)

　　A.乙、丙的行为侵犯了甲的所有权

　　B.乙、丙的行为侵犯了甲的优先购买权

　　C.如果丁取得播种机并非善意，则甲可以主张该买卖无效

　　D.若丁善意取得播种机的所有权，则乙、丙应赔偿给甲造成的损失

　　【正确答案】：A,B,C,D 本题涉及部分共有人处分共有物的法律后果问题。根据《物权法》第97条的规定，按份共有人对于共有物的处分，除另有约定外，应当经占份额2/3以上共有人的意思处理，但不能损害其他共有人的利益，否则，少数共有人可以要求其承担民事责任。本题中，乙丙未征求甲的意见，擅自处分共有物，侵害了甲的份额所有权;同时，因未征求甲的意见，使甲的优先购买权也受到侵害。但是，如果受让人基于善意，可因善意取得制度而取得该物的所有权。故本题正确答案为ABCD。

　　第58题 关于证券投资基金运用基金财产进行投资的范围，下列哪些选项是正确的?(　　)

　　A.可以买卖该基金管理人发行的债券

　　B.可以买卖其他基金份额，但国务院另有规定的除外

　　C.不得买卖基金托管人发行的股票

　　D.不得用于承销证券

　　【正确答案】：B,C,D 《证券投资基金法》第59条规定：“基金财产不得用于下列投资或者活动：(一)承销证券;(二)向他人贷款或者提供担保;(三)从事承担无限责任的投资;(四)买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外;(五)向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券;(六)买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券;(七)从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动;(八)依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动。”因此可知A项是错误的，BCD是正确的。

　　第59题 某化工厂排放的废水流入某湖后，发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题上，该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立?(　　)

　　A.其排放的废水完全符合规定的排放标准

　　B.另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡

　　C.该化工厂主观上没有任何过错

　　D.原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效

　　【正确答案】：A,B,C,D 【考点】环境污染致损的侵权行为

　　【详解】根据《环境保护法》第41条第1款规定，环境污染致损的侵权行为适用无过错责任，并且污染行为人的行为符合规定的标准也不构成免责事由，故A项、C项的抗辩不能成立。另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡并不构成某化工厂排放废水导致鱼类死亡的抗辩理由，故B项抗辩不成立。《环境保护法》第42条规定，因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。故D项的抗辩也不能成立。

　　第60题 合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权应当如何处理?(　　)

　　A.拒绝接收货物

　　B.不接收货物并要求对方承担违约责任

　　C.接收货物并要求对方承担违约责任

　　D.接收货物并要求对方支付增加的费用

　　【正确答案】：A,D 【考点】合同的提前履行

　　【详解】根据《合同法》第71条规定，本题中，甲公司按合同规定应当在8月30日交货，8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司，则乙公司可以拒绝接受货物，也可以接受货物并要求对方支付增加的费用。

　　第61题 何某死后留下一间价值六万元的房屋和四万元现金。何某立有遗嘱，四万元现金由四个子女平分，房屋的归属未作处理。何某女儿主动提出放弃对房屋的继承权，于是三个儿子将房屋变卖，每人分得两万元。现债权人主张何某生前曾向其借款12万元，并有借据为证，下列哪些说法是错误的?(　　)

　　A.何某已死，债权债务关系消灭

　　B.四个子女平均分担，每人偿还三万元

　　C.四个子女各自以继承所得用于漓偿债务，剩下两万元由四人平均分担

　　D.四个子女各自以继承所得用于清偿债务，剩下两万元四人可以不予清偿

　　【正确答案】：A,B,C 【考点】被继承人的债务清偿

　　【详解】被继承人的死亡并不导致其生前债权债务关系的消灭，根据《继承法》第33条规定，本题中何某作为被继承人，其生前的债权债务关系并不因其死亡而消灭，故选项A错误。《继承法》第33条规定，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。故对于何某生前的债务，四个子女作为继承人应以其继承所得为限承担清偿债务的责任，因此选项 BC错误，选项D正确。因此本题正确答案为ABC。

　　第62题 以下情形中，当事人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理的有哪些?(　　)

　　A.消费者肖琳到超市购物，无故被超市保卫怀疑，保卫对她进行搜身检查

　　B.唐某将邻居贾某的耳朵咬下，贾某起诉

　　C.某市张某是本地的有名内功大师，德高望重，他病故后，李三在《武坛风云》一书中，刻画的主人公张某是一个无恶不作、欺世盗名的民间艺人。张某的近亲属起诉李三

　　D.张三搬家，他小心翼翼捧着他爷爷传下来的一个由周恩来总理送的景泰蓝花瓶，李四在小巷中飞快地骑摩托车，将张三的花瓶撞碎。张三起诉李四

　　【正确答案】：A,B,C,D 根据人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第1条规定，AB当 选。根据第3条规定，C当选。根据第4条规定，D当选。

　　第63题 袁某从财务公司借款100万元，请甲、乙二企业共同担保，在合同书中，甲、乙均称：“若经法院强制执行后，袁某仍不能还款，愿代为履行。”后袁某无力还款，鉴于袁某和乙一直经营不善，财务公司直接要求甲代袁某还本付息，甲提出，应先找袁某还债，即使袁某不能还也应列乙为被告。因为甲、乙曾单独协商，若袁某不能还款，双方各分担50%且写明“代为履行”限于本金，不含利息，不承担违约责任。下列陈述中正确的有哪些?(　　)

　　A.财务公司可以将袁某、甲、乙共同列为被告

　　B.财务公司可以选择袁某、甲、乙中的任何一人作为被告，请求其偿还债务

　　C.即使甲、乙代为履行，也不包括利息

　　D.财务公司只有在诉请强制执行袁某财产仍不能清偿时，才可以要求甲、乙代为清偿，而甲、乙之间的责任是连带的，责任包括本金和利息，但不承担违约责任

　　【正确答案】：A,D 依据《担保法解释》第125条的规定，本题中财务公司可以将袁某、甲、乙列为共同被告，故本题A项正确。由于本题中合同明确约定“若经法院强制执行后，袁某仍不能还款，甲、乙才代为履行”，这表明甲、乙承担的是一般保证责任，而不是连带保证，因此，财务公司不能单独将甲或乙作为被告，而是必须加上债务人一并起诉。故本题B项不正确。由于合同中约定甲、乙的责任是代为“还款”，故甲、乙不必承担袁某的违约责任;又因为利息是借款的利息，是主债权的一部分，故甲、乙的保证责任应包括利息。至于甲、乙单独协商“代为履行限于本金，不合利息，”由于未经债权人同意，对债权人不生效力.二人仍应按原合同履行保证责任。根据《担保法解释》第19条规定，本题中，由于合同没有约定甲、乙各自承担的份额，甲、乙应承担连带责任，其各自承担50%的约定，对债权人不生效力。综上，本题C项不正确，D项正确。

　　第64题 下列哪些案件的审理不适用民事诉讼简易程序?(　　)

　　A.按审判监督程序审理的案件

　　B.发回重审的案件

　　C.起诉时被告下落不明的案件

　　D.应当先行调解的案件

　　【正确答案】：A,B,C

　　【详解】根据《人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第1条规定，A、B、C三项都不属于简易程序适用范围。至于D项，先行调解的案件规定在以上司法解释第14条，是可以适用简易程序的案件。

　　第65题 关于对当事人及其法定代理人的缺席判决，下列哪些选项是正确的?(　　)

　　A.原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理;被告反诉的，法院可以缺席判决

　　B.无民事行为能力人离婚案件，当事人的法定代理人应当到庭，法定代理人不能到庭的，法院应当在查清事实的基础上，依法作出缺席判决

　　C.有独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决

　　D.无独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决

　　【正确答案】：A,B,D 【考点】撤诉;缺席判决

　　【详解】A选项直接来源于法条，即《民事诉讼法》第129条规定，根据《民诉意见》第157条规定， B选项是正确的。c选项是错误的，这是因为有独立请求权第三人在诉讼中处于参加之诉的原告当事人的地位，根据《民诉意见》第159条规定，无独立请求权第三人在诉讼中不享有主诉当事人的权利，根据《民诉意见》第162条规定，辅助被告一方的无独立请求权第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院依然可以缺席判决其承担民事责任。所以，D选项是正确的。

　　第66题 某仲裁机构对甲公司与乙公司之间的合同纠纷进行裁决后，乙公司不履行仲裁裁决。甲公司向法院申请强制执行，乙公司申请法院裁定不予执行。经审查，法院认为乙公司的申请理由成立，裁定不予执行该仲裁裁决。对此，下列哪些说法是不正确的?(　　)

　　A.甲公司可以就法院的裁定提请复议一次

　　B.甲公司与乙公司可以重新达成仲裁协议申请仲裁

　　C.甲公司与乙公司可以按原仲裁协议申请仲裁

　　D.当事人不可以再就该纠纷重新达成仲裁协议，此案只能向法院起诉

　　【正确答案】：A,C,D 《民事诉讼法》第213条第2款规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成舍议庭审查核实，裁定不予执行……”;该条第5款规定：“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”本题中，甲公司与乙公司可以依法重新达成仲裁协议申请仲裁。故B项正确，A、C、D项错误。

　　第67题 育才中学委托利达服装厂加工500套校服，约定材料由服装厂采购，学校提供样品，取货时付款。为赶时间，利达服装厂私自委托恒发服装厂加工100套。育才中学按时前来取货，发现恒发服装厂加工的100套校服不符合样品要求，遂拒绝付款。利达服装厂则拒绝交货。下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同

　　B.如育才中学不支付酬金，利达服装厂可拒绝交付校服

　　C.如育才中学不支付酬金，利达服装厂可对样品行使留置权

　　D.育才中学有权要求恒发服装厂承担违约责任

　　【正确答案】：A,B,C 【考点】承揽合同;留置权

　　【详解】根据《合同法》第253条规定，育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同，所以A项正确。但同时育才中学应当根据合同支付利达服装厂400套校服的酬金，如果不支付的，利达服装厂有权根据担保法和合同法的规定拒绝交付校服和样品，并行使留置权，故B项、C项正确。根据合同相对性原则，育才中学无权要求恒发厂承担违约责任。故本题应选ABC。

　　第68题 甲购买了某小区的一套商品房。入住后发现底楼的邻居乙在家开起了餐馆，甲的日常生活秩序受到严重干扰。遂找到乙要求其停止餐馆营业。却被乙告知，开餐馆是业主委员会的决定。无奈之下，甲决定把自己的房屋出售，买主丙认为由于楼下有餐馆，出价低于甲的购买价，甲为此损失了8万元。下列说法错误的是哪些?(　　)

　　A.甲出售自己的房屋的时候，可以保留在小区内的公共停车位停车的权利

　　B.开餐馆的乙因享有建筑物专有部分的单独所有权，使用上具有独立性，故不受业主委员会之外的人的干涉

　　C.开餐馆的乙因住在一层，从不使用电梯，可不交电梯使用费

　　D.甲对于业主委员会的决议，有权起诉业主委员会，要求其承担八万元的赔偿责任

　　【正确答案】：A,B,C,D 依《物权法》第72条第2款规定可知，建筑物区分所有权人对于专有部分的所有权是整个所有权的基础，如果转让专有部分，那么对于共有部分的权利以及共同管理的权利也将一并转移，故A项说法错误。建筑物区分所有权人在行使其权利的时候，不能影响其他业主的利益。乙对专有部分行使所有权时并非是无限制的，依《物权法》第77条规定，8项错误。依《物权法》第72条第1款规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务;不得以放弃权利不履行义务。由于电梯属于建筑物的共有部分，故C项说法错误。对于业主委员会的决议，如果侵犯了业主的合法权益，受害的业主可以诉请人民法院撤销该决议，但是法律却没有赋予业主请求赔偿的权利。故D项错误。

　　第69题 童正诉张明房屋纠纷一案，经某中级人民法院一审判决后，童正不服，但没有上诉，而是于收到判决书20日后，向该省高级人民法院申请再审。该省高级人民法院接到其再审申请后，经审查，认为该判决确有错误，遂指令作出生效判决的中级人民法院再审。下列说法正确的是哪些?(　　)

　　A.童正只能向作出生效判决的法院的上级法院提出再审申请

　　B.中级人民法院应该适用第一审程序审理该再审案件

　　C.该中级人民法院在决定再审之后，应当作出裁定，中止原裁判的执行，而不是裁定撤销原判决

　　D.中级人民法院再审时应该适用第二审程序审理

　　【正确答案】：A,B,C 根据《民事诉讼法》第178条的规定，当事人申请再审的法院应当是作出生效判决的法院的上一级法院，所以A正确。根据《民事诉讼法》第186条规定，人民法院按照再审程序审理的案件，发生法律效力的裁判如果是一审审结的，再审应当适用第一审程序(提审除外)，所以答案B正确，D项错误。《民事诉讼法》第185条规定，按审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行，所以答案C正确。

　　第70题 患者甲起诉医院的医疗事故侵权案件中，下列关于举证责任的分配的说法中正确的有哪些?(　　)

　　A.甲应当证明自己到医院就诊的事实和遭受到的实际损害

　　B.甲认为医疗行为和损害后果直接具有因果关系，因此甲应对因果关系承担举证责任

　　C.医疗机构应对医疗行为与损害后果之间不存在医疗过错承担举证责任

　　D.因为医疗机构应对自己不存在过错举证，因此患者应对自己无过错承担举证责任

　　【正确答案】：A,C 受害事实总是由受害者证明，根据《证据规定》第4条，医院应证明不存在医疗过错和因果关系，受害者的过错应由医院证明以减免医院的责任。

　　第71题 某大学陈教授在讲授民事诉讼法课程后，要求学生归纳简易程序的法律特点，某学生回答了下列几点，你认为哪些是正确的?(　　)

　　A.当事人各方可以自愿选择适用简易程序

　　B.当事人可以就适用简易程序提出异议

　　C.适用简易程序审理案件，通常应当一次开庭审结

　　D.适用简易程序审理案件，通常应当当庭宣判

　　【正确答案】：A,B,C,D 【考点】民事诉讼的简易程序

　　【详解】A项中，《人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条规定，当事人可以自愿选择简易程序;根据第3条规定，故B项正确;根据第23条规定，故C项正确;根据第27条规定.故D项也正确。

　　第72题 当事人不服已发生效力的民事判决裁定的，下列说法中不正确的有哪些?(　　)

　　A.可以在2年内申请再审，当事入有正当理由没在2年内申请的，经人民法院许可可以在5年期限届满之日起1年内申请再审

　　B.可以在3年内申请再审，当事人有正当理由没在3年内申请的，经人民法院许可可以在5年期限届满之日起1年内申请再审

　　C.可以在2年内申请再审，2年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出

　　D.可以在2年内串请再审，该2年为不变期间，不能延长

　　【正确答案】：A,B 《民事诉讼法》第184条规定，当事人中请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出;2年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起3个月内提出。

　　第73题 甲、乙二人来到某商场购买结婚用品，甲因商场地面滑而摔倒，致使右手手臂骨折，花去2000元医药费。甲认为引发自己受伤的责任在商场，要求商场赔偿损失。商场认为甲的损失应当自负，于是双方发生争执，诉至法院，法院通知乙到庭作证。下列选项中哪些属于民事诉讼法律关系?(　　)

　　A.甲和法院的关系

　　B.乙和法院的关系

　　C.商场和法院的关系

　　D.甲、乙和商场的关系

　　【正确答案】：A,B,C 民事诉讼法律关系，是指在民事诉讼中，人民法院与当事人以及其他诉讼参与人之间形成的，并受民事诉讼法所调整的以诉讼上的权利和义务为内容的一种社会关系;民事诉讼法律关系主体一方恒定为人民法院。D错，因为该项排除了人民法院，不能构成一种诉讼法律关系。

　　第74题 下列关于未注册商标的法律地位的说法，正确的是哪些?(　　)

　　A.未注册商标的使用人不享有商标专用权

　　B.未注册商标的使用人虽不享有专用权，但禁止他人就该商标提出注册申请

　　C.未注册商标的使用人无权阻止他人就该商标提出注册申请

　　D.若他人就未注册商标提出注册申请取得商标权后，未注册商标的使用人仍可继续使用该商标

　　【正确答案】：A,C 未注册商标的使用人不享有专用权，不得阻止他人使用，不得阻止他人提出注册申请。他人获得商标注册后有权禁止其继续使用。

　　第75题 在某案件开庭审理时，原告提出审判员周某是被告的近亲属，要求其回避。以下说法正确的是哪些?(　　)

　　A.原告应当在开庭审理以前提出回避申请，因此对其回避申请应当依法予以驳回

　　B.在人民法院依法作出回避的决定以前，周某应当暂时停止参加本案的工作

　　C.对于周某的回避应当由审判长作出决定

　　D.若法院决定周某不回避，原告不服申请复议，则在复议期间周某不停止参与本案的工作

　　【正确答案】：B,D 本题考查回避制度。《民事诉讼法》第46条规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”因此A错误，B正确。第47条规定：“院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定;审判人员的回避，由院长决定;其他人员的回避，由审判长决定。”因此周某的回避应由法院院长决定。C错误。第48条规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的3日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。”因此D正确。

　　第76题 下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的?(　　)

　　A.保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效

　　B.保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间

　　C.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止

　　D.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断

　　【正确答案】：A,B,C 【考点】保证期间;保证债务的诉讼时效

　　【详解】根据《担保法》第25、26条的规定，A项正确。根据《担保法解释》第31、34条的规定， B项正确。根据《担保法解释》第36条规定，C项正确，D项错误。

　　第77题 周某从某美术店买得一幅山水画作品的原稿，上面没有署名。周某觉得这幅山水画某个地方美中不足，于是让在某美术学院任教的郭某对画进行修改。经郭某稍作修改后，周某觉得这幅画已基本上无可挑剔，遂将这幅山水画拿到某书画展览会参展，并在画上署上了自己的姓名。一日，某书画家方某在展览 会上看到了这幅画，发现这是他还未完成的草稿，于是找到周某主张著作权。双方就著作权的归属发生争 议。下列表述正确的有哪些?(　　)

　　A.在画的作者身份确定之前，周某拥有该画的著作权，并可以依法行使著作人身权和财产权

　　B.周某授权郭某对画进行修改和拿画参加展览都是合法行使权利的行为

　　C.不论画的作者的身份是否确定，周某在画上署上自己的姓名的行为都是不合法的

　　D.该山水画的作者确定为方某后，画的著作权归方某，周某只拥有该幅山水画的所有权

　　【正确答案】：B,C,D 周某从美术店买得山水画原稿后，取得了画的原稿所有权，根据《著作权法实施条例》第13 条的规定，画的原稿所有人周某有权行使除署名权以外的著作权，A项中的著作人身权包括署名权，故A 项错误;B项中周某行使的是修改权和展览权，B项正确;根据《著作权法实施条例》第13条和《著作 权法》第18条的规定，作者身份不明的作品，由作品的原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者 身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。美术等作品的原件所有权转移的，不视为作品著作权的转 移，但是美术作品的原件的展览权由原件所有人享有。因此C、D项正确。

　　第78题 甲公司因遗失汇票，向A市B区法院申请公示催告。在公示催告期间，乙公司向B区法院申报权利。关于本案，下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.对乙公司的申报，法院只就申报的汇票与甲公司申请公示催告的汇票是否一致进行形式审查，不 进行权利归属的实质审查

　　B.乙公司申报权利时，法院应当组织双方当事人进行法庭调查与辩论

　　C.乙公司申报权利时，法院应当组成合议庭审理

　　D.乙公司申报权利成立时，法院应当裁定终结公示催告程序

　　【正确答案】：A,D 【考点】公示催告程序

　　【详解】本题考查公示催告程序的相关内容。根据《民诉意见》第231条规定，法院对于利害关系人的申报只进行形式审查，而不进行实质审查，A项说法正确，应选。公示催告程序为非讼程序，并不存在对立的双方当事人，更谈不上双方当事人之间的辩论，故B项说法错误，不应选。根据《民诉意见》第234条规定，C项说法错误，不应选。根据《民事诉讼法》第198条第2款规定，D项说法正确，应选。本题正确答案为AD。

　　第79题 关于非涉外民事诉讼与涉外民事诉讼的协议管辖，下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.非涉外民事诉讼协议管辖只能就合同纠纷进行协议，涉外民事诉讼可协议管辖的范围不限于合同纠纷

　　B.非涉外民事诉讼协议管辖只能书面明示，涉外民事诉讼协议管辖可以口头的方式

　　C.涉外民事诉讼协议管辖可以协议选择的法院范围广于非涉外民事诉讼

　　D.非涉外民事诉讼协议管辖不可约定房产买卖合同纠纷案件的管辖法院，涉外民事诉讼协议管辖可以约定房产买卖合同纠纷案件的管辖法院

　　【正确答案】：A,C 【考点】协议管辖

　　【详解】《民事诉讼法》第25条、第242条规定，国内民事诉讼的协议管辖只能就合同纠纷进行协议。而涉外民事诉讼可协议管辖的范围除了合同纠纷以外，还包括涉外财产权益纠纷，故A项说法正确，应选。国内民事诉讼与涉外民事诉讼的协议管辖都必须采用书面约定的形式，121'头约定无效，故B项说法错误，不应选。涉外协议管辖可以协议选择的法院为“与争议有实际联系的地点的法院”，其范围显然广于国内民事诉讼可协议选择的法院的范围，故C项说法正确，应选。根据《民事诉讼法》第34条第1项规定，房产买卖合同纠纷案件属于专属管辖案件，涉外民事诉讼协议管辖不得违反专属管辖的规定，故D项说法错误，不选。本题正确答案为AC。

　　第80题 田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女，长子早已病故，留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时，小儿子因交通事故身亡，其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产?(　　)

　　A.二儿子和女儿

　　B.小儿子

　　C.小儿子之女

　　D.大儿子之子女

　　【正确答案】：A,B,D 【考点】法定继承以及代位继承

　　【详解】田某的二儿子和女儿是第一顺序的继承人，当无疑问。关键是长子之子女、小儿子、小儿子 之女的继承权问题。根据《继承法》第2条规定，在被继承人田某死亡时，小儿子健在，取得了继承权。 所以，田某的小儿子应作为第一顺序继承人。田某的小儿子在分割遗产前因交通事故身亡则引起了对其遗 产的继承问题，但已经是另外一个法律关系了。田某的小儿子之女应作为其父遗产的第一顺序继承人，而 非田某遗产的第一顺序继承人。根据《继承法》第11条规定，田某的长子先于田某死亡，故应由长子之 子女作为田某遗产的第一顺序继承人代位继承。

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