2017年司法考试《卷三》高分突破模拟题及答案9:2017年司法考试《卷三》高分突破模拟题及答案8

　　第81题 公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列哪些情形且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(　　)

　　A.将出资款项转入公司账户验资后又转出

　　B.通过虚构债权债务关系将其出资转出

　　C.制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配

　　D.利用关联交易将出资转出

　　【正确答案】：A,B,C,D 《公司法解释(三)》第12条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)将出资款项转入公司账户验资后又转出;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(四)利用关联交易将出资转出;(五)其他未经法定程序将出资抽回的行为。因此，ABCD均正确。

　　第82题 甲公司对乙公司的50万元债权经法院裁判后进入到强制执行程序，被执行人乙公司不能清偿债务，但对第三人(即丙公司)享有30万元的到期债权。甲公司欲申请法院对被执行人的到期债权予以执行。关于该执行程序，下列哪些选项是错误的?(　　)

　　A.丙公司应在接到法院发出的履行到期债务通知后的30日内，向甲公司履行债务或提出异议

　　B.丙公司如果对法院的履行通知提出异议，必须采取书面方式

　　C.丙公司在履行通知指定的期间内提出异议的，法院应当对提出的异议进行审查

　　D.在对丙公司作出强制执行裁定后，丙公司确无财产可供执行的，法院可以就丙公司对他人享有的 到期债权强制执行

　　【正确答案】：A,D 【考点】被执行人到期债权的执行

　　【详解】根据《民事诉讼法》第204条规定，丙应当向法院提出书面的异议，法院审查后认为理由成立的，裁定中止执行，理由不成立的，裁定驳回。故选项BC正确，本题正确答案应为AD。

　　第83题 下列对各种占有的表述正确的是哪些?(　　)

　　A.承租人对租赁物的占有是直接占有、本权占有

　　B.宅基地使用权人对宅基地的占有是善意占有、本权占有

　　C.客人应邀到朋友张某家吃饭，客人对餐具的占有是直接占有、有权占有

　　D.质物交付后，出质人对质物的占有，是间接占有，质权人是直接占有、本权占有、对动产的占有、他主占有

　　【正确答案】：A,D 承租人对租赁物使甩、收益须直接占有租赁物。承租人的占有是基于本权的占有(基于债权，更具体地说是基于承租权)。A当选。宅基地使用权人对于宅基地的占有是有权占有，而善意占有是无权占有。8自相矛盾，应当予以排除。根据通说，客人对餐具，不是占有，而是持有。因为占有，要求从时间关系上去进行判断，要求人与物的结合在时间上有相当的持续性，足以使人们认为该物与某人事实上有占有关系(这里存在着主观价值)。客人与餐具的结合，是短暂的接触，不构成占有，因此排除C。质物交付后，出质人有返还请求权，因此出质人是间接占有。质物在质权人直接控制之下，是直接占有。依照质押合同占有，是本权占有，质物只能是动产，因此是对动产的占有。他主占有，是非以“所有的意思”而占有，质权人并没有以所有权人自居。而是准备在债务人履行债务后将质物归还，因而是他主占有。D当选。

　　第84题 下列债务中，债务入不履行债务，债权人不应要求继续履行的有下列哪些情形?(　　)

　　A.某画家为他人画一幅山水画

　　B.某古董的买卖合同，该古董被债务人失手打碎无法修复，该古董是独一无二的

　　C.甲乙约定，甲将自有房屋出售给乙。在办理产权转移登记之前，甲将房转让给了丙并已登记

　　D.甲公司约定向乙公司出售10吨水泥，但因油价上涨，仅运输费用已超过乙公司在其当地购买10吨水泥的价格

　　【正确答案】：A,B,C,D 根据《合同法》第110条的规定，A项为人身性质的合同，不得强制履行。B、C项为特定物 买卖合同，标的物灭失或已经转让后，债务人已履行不能。D项为履行费用过高，经济上显著不合理的情 形。A、B、C、D项均不应要求继续履行，故均当选。

　　第85题 下列各选项中，哪些属于民法上的孳息?(　　)

　　A.出租柜台所得租金

　　B.果树上已成熟的果实

　　C.动物腹中的胎儿

　　D.彩票中奖所得奖金

　　【正确答案】：A,D 【考点】孳息的概念、范围

　　【详解】孳息是指财产上产生的收益。孳息分为两种：1.天然孳息，是指原物因自然规律而产生的，或者按物的用法而收获的物，天然孳息可以是自然的，也可以是人工的。果树上成熟的果实和动物腹中的胎儿都属于自然孳息;2.法定孳息，指根据法律规定，由法律关系所产生的收益。法定孳息是由他人使用原物而产生的。比如，出租柜台而产生的租金收入。果树上成熟的果实，因为尚未和果树脱离，属于果树的一部分，而不是独立的物或者独立的财产，不能算孳息。而动物腹中的胎儿也因为尚未出生，不算独立的客体，还算是母体的一部分，也不算孳息。对于彩票中奖而得到的奖金，虽然不是天然产生的收益，但其取得的收益是符合法律规定的，因而属于孳息。由此可知，本题的答案是AD。

　　第86题 担保合同无效后，当事人应当承担相应的民事责任，下列关于当事人民事责任承担的陈述正确的是哪些?(　　)

　　A.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任

　　B.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任

　　C.主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人未清偿部分的1/2.

　　D.主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3

　　【正确答案】：A,B,C,D 根据《担保法解释》第7、8条规定，本题选项全部正确。

　　第87题 甲公司在食品上注册“乡巴佬”商标后，与乙公司签订转让合同，获五万元转让费。合同履行后，乙公司起诉丙公司在食品上使用“乡巴佬”商标的侵权行为。法院作出侵权认定的判决书刚生效，“乡巴佬”注册商标就因有“不良影响”被依法撤销。下列哪些说法是错误的?(　　)

　　A.“乡巴佬”商标权视为自始不存在

　　B.甲公司应当向乙公司返还五万元

　　C.撤销“乡巴佬”商标的裁定对侵权判决不具有追溯力

　　D.丙公司可以将“乡巴佬”商标作为未注册商标继续使用

　　【正确答案】：B,C,D 【考点】注册商标的撤销

　　【详解】根据《商标法实施条例》第36条规定，“乡巴佬”商标权被撤销后，其商标专用权应视为自始不存在。故选项A正确。甲公司与乙公司签订转让合同在“乡巴佬”商标权被撤销前已经履行完毕，商标权的撤销对该合同不具有溯及力，故甲公司无须返还乙公司转让费，故选项8错误。法院作出的侵权判决在“乡巴佬”商标权撤销前已经生效但还未执行，依据前述规定，撤销裁定对侵权判决有溯及力，故选项C错误。根据《商标法》第48条规定，本题中“乡巴佬”商标权被撤销的理由即在于其违反了商标法第10条的规定被撤销，因此该商标被撤销后也不能作为未注册商标使用，故选项D错误。本题正确答案为BCD。

　　第88题 王某买票乘坐某运输公司的长途车，开车司机为钱某。长途车行驶申与朱某驾驶的车辆相撞，致王某受伤。经认定，朱某对交通事故负全部责任、下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.王某可以向朱某请求侵权损害赔偿

　　B.王某可以向运输公司请求违约损害赔偿

　　C.王某可以向钱某请求侵权损害赔偿

　　D.王某可以向运输公司请求侵权损害赔偿

　　【正确答案】：A,B,D 【考点】遥输合同中承运人的赔偿责任

　　【详解】根据《民法通则》第106条第2款、《侵权责任法》第6条规定，朱某对交通事故承担全部责任，故王某可以向朱某请求侵权损害赔偿。根据《合同法》第290条、第107条规定，客运公司未履行按约定安全运输的义务，故王某可以请求违约损害赔偿。根据《合同法》第302条规定，综上，本题答案为ABD。

　　第89题 根据我国《民事诉讼法》及司法解释的规定，下列哪些案件当事人不可以申请再审?(　　)

　　A.甲诉乙离婚案件，法院判决解除婚姻关系后半年内，甲提出证据证明乙伪造证据，主审法官曾接受乙的贿赂

　　B.甲与乙宅基地纠纷一案，区法院裁定驳回起诉。甲不服上诉至市中级人民法院，市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定

　　C.甲下落不明满4年，甲的妻子向县法院申请宣告甲死亡。县法院依法定程序作出宣告甲死亡的判决

　　D.甲与乙合伙协议纠纷一案，经过区法院与市中级人民法院两审终审后，甲申请再审后，法院维持原判决

　　【正确答案】：A,C,D 《民事诉讼法》第183条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得中请再审。”故A项不可申请再审。

　　《民诉意见》208条规定：“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。”，故B项可申请再审。《民诉意见》第207条规定：“按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。”按照特别程序审理的案件也不得申请再审，因为没有必要，如宣告失踪人和死亡人出现的，申请做出判决的法院做出新的判决，撤销原判决，无需再审。故CD项不得申请再审。

　　第90题 根据《证券法》关于上市公司及时向社会披露信息的规定，下列哪些表述是正确的?(　　)

　　A.公司应在当年8月底以前向证监会和交易所报送中期报告，但不需要公告

　　B.公司应在4月底以前向证监会和交易所报送上一年的年度报告，并予以公告

　　C.公司的中期报告和年度报告都必须记载公司财务会计报告和经营状况

　　D.公司的中期报告和年度报告都必须记载董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况.

　　【正确答案】：B,C 《证券法》第65条的规定：“上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度的 上半年结束之日起二个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的中期报告，并 予公告：(一)公司财务会计报告和经营情况;(二)涉及公司的重大诉讼事项;(三)已发行的股票、公 司债券变动情况;(四)提交股东大会审议的重要事项;(五)国务院证券监督管理机构规定的其他事 项。”第66条的规定：“上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起四个月内， 向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告：(一)公司概况; (二)公司财务会计报告和经营情况;(三)董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况;(四)已发行 的股票、公司债券情况，包括持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额;(五)公司的实际控制 人;(六)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。”综上所述，BC选项正确，AD错误。

　　三、不定项选择题

　　【连题】 根据以下材料，回答91~94题。

　　甲电脑公司与乙电子研究所在1999年12月签订了一份合同。双方商定，联合开发研制一种新型的集成电路块，合同中的仲裁条款规定：因履行本合同发生的争议，由双方协商解决;协商不了的，请有关仲裁委员会仲裁。2000年1月，双方发生争议，乙电子研究所向本单位所在地的A市仲裁委员会递交了仲裁申请书，甲电脑公司拒绝答辩。双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，商定将此合同争议提交甲电脑公司所在地的8市仲裁委员会进行仲裁。事后，乙电子研究所担心B市仲裁委员会实行地方保护主义。故未申请仲裁，而向合同签订地C市人民法院起诉，起诉时未说明此前两次约定仲裁的情况，法院受理了本案，并依法向甲电脑公司送达了起诉状副本，甲电脑公司向法院提交了答辩状。法院经审理，判决被告甲电脑公司败诉，被告不服，立即上诉。

　　第91题 甲电脑公司的如下上诉理由，不能支持的是哪项?(　　)

　　A.仲裁协议约定的仲裁事项属于仲裁范围

　　B.仲裁协议是双方当事人合意的体现

　　C.仲裁协议指定了仲裁委员会

　　D.事先具有仲裁协议，排除人民法院的诉讼管辖

　　【正确答案】：A,B,C,D 本题涉及仲裁与诉讼的关系问题。本案中，人民法院对该案具有管辖权。

　　第92题 法院审理本案是否合法，下列说法正确的有哪些?(　　)

　　A.人民法院不应当受理本案

　　B.法院审理本案是合法的

　　C.当事人一方起诉，未声明仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为人民法院有管辖权

　　D.仲裁协议排除人民法院对本案的管辖权

　　【正确答案】：B,C 依据《仲裁法》第26条的规定，当事人达成仲裁协议的，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议的，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提起异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应继续审理。故本题选项为BC。

　　第93题 争议发生后签订的仲裁协议有效还是无效?(　　)

　　A.无效，不属于仲裁范围

　　B.有效，符合仲裁协议的有效要件

　　C.效力未定

　　D.无效，因人民法院已作出判决

　　【正确答案】：B 依《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议有效。

　　第94题 合同中的仲裁条款有效还是无效?(　　)

　　A.无效，不属于仲裁案件

　　B.有效

　　C.效力未定

　　D.仲裁协议因未明确指明仲裁机构、内容不明确而无效

　　【正确答案】：D 本题涉及仲裁条款的效力问题。依《仲裁法》第18条的规定，仲裁必须达成仲裁协议。仲裁协议的内容包括。选定的仲裁委员会。仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，当事人可以达成补充协议。不能达成补充协议的，仲裁协议无效。故本题选项为D。

　　第95题 2006年7月20日，法院判决被告赔偿原告医疗费等1.8万元，陈某无过错不承担责任。2006年7月25日，李某以诉讼代理人的身份，以一审被告为被上诉人提起上诉;被告以陈某为被上诉人提起上诉;陈某以一审被告为被上诉人提起上诉。依据法律和司法解释，下列选项正确的是(　　)

　　A.李某、一审被告、陈某的上诉都是合法的

　　B.一审被告的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为被上诉人

　　C.李某的上诉是不合法的

　　D.陈某的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为上诉人

　　【正确答案】：C,D 【考点】当事人和第三人的一审上诉权

　　【详解】无论是当事人还是第三人，都有权以其他当事人或第三人为被上诉人提起上诉，B项错误。 在一审期间，由于小龙尚未年满18周岁，属于限制行为能力人。根据《民诉意见》第67条的规定，在诉讼中无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人，即李某作为小龙的监护人可以 法定代理人的身份参与诉讼。但是一审判决后，小龙已经年满18周岁，按照法律规定取得了完全民事行 为能力，因此也就具有了完全的诉讼行为能力，应当独立进行相应的诉讼行为。李某此时已经不再具有小 龙的法定代理人的身份，因此除非取得小龙的授权，李某不能以自己的身份提起上诉。故李某的上诉没有 法律依据，选项A错误，C正确。根据《民诉意见》第66条规定，未承担责任的第三人陈某无权上诉，D 项也正确。选CD。

　　【连题】 根据以下材料，回答96~99题。

　　乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。

　　第96题 如果甲对丙提起诉讼，法院在下列何种情形下不应当受理?(　　)

　　A.甲对乙的债权未到期

　　B.甲向A市的法院起诉

　　C.乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权

　　D.甲以乙的名义起诉

　　【正确答案】：A,B,D 《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”代位权诉讼由债权人以自己的名义提起，故D项不应当受理。《合同法解释(一)》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”该解释第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”故甲应向丙所在地B市法院起诉，B项也不应当受理。A项甲对乙的债权未到期的，甲不享有债权人代位权，不能对丙提起诉讼。故A项不应当受理。代位权诉讼由甲直接对丙提起，乙不愿意诉讼或仲裁不影响法院受理。故C项错误。A、B、D三项符合题意。

　　第97题 假设法院受理甲对丙提起的诉讼，下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的?(　　)

　　A.乙在诉讼中是有独立请求权的第三人

　　B.乙在诉讼中是无独立请求权的第三人

　　C.如果参加诉讼，就处于共同原告的地位

　　D.乙在诉讼中处于共同被告的地位

　　【正确答案】：A,C,D 根据《合同法解释(一)》第16条第1款规定，乙为第三人。由于甲已直接代位对丙起诉，此时乙对诉讼标的已无独立请求权，故是无独立请求权的第三人。B项不舍题意，排除，应选A、C、D项。

　　第98题 在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的关系，下列说法正确的是哪些?(　　)

　　A.次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张

　　B.债务人对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉

　　C.债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担

　　D.债权人请求人民法院对次债务入的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保

　　【正确答案】：A,B,C,D 《合同法解释(一)》第17条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”故D项正确。第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”故A、B项正确。第19条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”故C项正确。

　　第99题 法院如果判决丙支付货款，那么以下做法正确的是哪些?(　　)

　　A.判决丙直接将货款60万元交付给甲，甲扣除50万元及利息后，将余下的钱支付给乙

　　B.判决丙直接将货款60万元交付给乙，乙将50万元并加上利息支付给甲

　　C.判决丙直接将50万元及利息支付给甲，并将剩下的10万元货款支付给乙

　　D.判决丙将50万元及利息支付给甲

　　【正确答案】：D 根据《合同法解释(一)》第20条规定，应由次债务人丙直接向债权人甲履行清偿义务，清偿范围为债权人的债权，即50万元及利息。故D项为正确答案。

　　第100题 房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的?(　　)

　　A.甲、乙之间买卖合同有效

　　B.甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益

　　C.甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁

　　D.丙应负担房屋被焚毁的风险

　　【正确答案】：A 【考点】不动产买卖合同的效力及风险负担

　　【详解】甲与乙之间的买卖合同是双方真实意思的表示，且没有其他合同生效的阻却事由，故合同成立生效，故A项正确。甲与丙之间的买卖合同是双方真实意思的表示，且丙为善意，所以合同成立生效，故B项错误。根据《合同法》第107条规定，我国合同法对于违约适用的是严格责任，除不可抗力可以免除违约责任之外，只要当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的就应当承担违约责任，因此甲应当向丙承担不能交付房屋的违约责任，故C项错误。根据《合同法》第142条规定，由于甲没有向丙交付房屋，所以丙不应当负担房屋被焚毁的风险，故D项错误。

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