合同法2004年版笔记资料
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合同法２００４年版笔记资料（大林原创） 指定教材： 王利明、崔建远主编：《合同法》北京大学出版社2004年第四版。定价：17元。 这里注意哦！旧版合同法定价是16元！竟然涨了一元！这什么社会啊„„连自考生的钱都坑啊！ 第一章 合同与合同法 第一节 合同的概念和特征 大陆法学者基本认为合同是一种合意或协议。英美法学者大都认为合同是一种允诺。 我国《合同法》第２条规定：“合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的意思表示一致的协议。” 在这个合同法概念中，大家可以看到合同中指出：是平等主体之间订立的各种合同关系，而不仅仅是债权合同关系。 合同具有以下特征： １、合同是一种合意。（合意也可以说是协议） ２、合同是发生法律上效果的双方民事行为。 ３、合同是发生民法上效果的民事行为。 注意！旧版教材这里是： （合同具有以下特征：1、 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。2、 合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。3、 合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。） 第二节 合同的分类 注意！旧版教材这里是： （第二节 合同与债） 一般来说，合同可以作如下分类： 一、有名合同与无名合同 有名合同又称为典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。 无名合同又称为非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。 注意！旧版教材这里还有关于学者对无名合同的分类介绍： （从实践来看，无名合同大量存在，关于其类型，学者一般将其分为三类： 1、 纯无名合同，即以法律纯无规定的事项为内容，或者说，合同的内容不属于任何有名合同的事项 2、 混合合同，即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同。 3、 准混合合同，即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。） 二、双务合同和单务合同 所谓双务合同，是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。 所谓单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。 在法律上区分单务合同和双务合同的意义有以下几点： 第一、 是否适用同时履行抗辩权方面不同。 第二、 在风险的负担上是不同的。 第三、 因一方的过错所致合同不履行的后果不同。 三、有偿合同与无偿合同 根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。 有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。 有偿合同是商品交换最典型的法律形式。 无偿合同是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。 四、诺成合同与实践合同 所谓诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。 这种合同的特点在于当事人双方意思表示一致合同即告成立。 所谓实践合同，又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。 实际上，诺成合同与实践合同的主要区别在于，两者成立或生效的时间是不同的。 诺成合同自双方当事人意思表示一致（即达成合意）时起合同即告成立；而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立。 五、 要式合同与不要式合同 根据合同成立是否应以一定的形式为要件，可将合同分为要式合同与不要式合同。 所谓要式合同，是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同。 所谓不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。 六、 主合同与从合同 根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。 七、 本约（本合同）与预约（预备合同） 所谓预约，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。 将来应当订立的合同，称为本约。 如将来欲买卖机票为本约，而预先约定将来购买飞机票，则为预约。 八、 为自己订立的合同和为第三人利益订立的合同 根据订约人订立合同的目的是否为自己谋取利益，合同可以分为“为订约人自己订立的合同”和“为第三人利益订立的合同”。 所谓为订约人自己订立的合同，是指订约当事人订立合同是为自己设定权利，使自己直接取得和享有某种利益。 为第三人利益订立的合同，由于这类合同中的第三人仅享受权利而不承担义务，因此这类合同又被称为“第三人利益合同”，第三人也常常被称为受益人，这种合同的法律特征表现如下： 1、 第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。 2、 该合同只能给第三者设定权利，而不得为其设定义务。 3、 该合同的订立，事先无须通知或征得第三人的同意。 第三节 合同关系 一、合同关系的构成 合同既是一种行为，也是发生在当事人之间的一种法律关系。合同关系和一般民事法律关系一样，也是由主体、客体、内容三个要素组成的。 １、合同关系的主体 合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。 ２、合同关系的内容 合同关系的内容即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。 合同债权是指债权人依据法律或合同的规定而享有的请求债务人为一定行为的权利。 合同债务是指债务人依据法律或合同所承担的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务。 二、合同关系的相对性 合同关系是特定当事人之间的关系，它与其他法律关系的一个区别在于合同关系具有相对性。 所谓合同的相对性，在大陆法中称为“债的相对性”，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。 第四节 合同法的概念和特点 注意！旧版教材这里是（第四节 合同的分类） 合同法的概念可以从广义和狭义两方面来理解，从狭义上讲，由于合同本质是合同当事人的合意，合同法被认为是执行当事人的允诺和协议的法律。 广义的合同法概念则从合同法规范的对象即交易关系出发，将合同法定义为“涉及财产或劳务的私人转让的法律”。 我国《合同法》第２条规定：“本条所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 该条明确规定了我国合同法的适用范围。这一范围具体为： １、合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。 ２、合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿原则所订立的民事合同。 ３、合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。 不过这里大家应该注意！以下的一系列关系不应当由合同法调整： １、政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法。 ２、法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。 ３、根据《合同法》第２条“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 第二章 合同法的基本原则 第一节 合同自由原则 注意！旧版教材这里是（第四节 合同自愿原则） 合同自由原则包括两个方面： １、当事人的合意具有法律的效力 ２、当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由 第二节 诚实信用原则 诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利以及规避法律或合同规定的义务。 在大陆法国家，它常常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。 我国合同法也确立了诚实信用原则，合同法第６条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。” 该原则设立的必要性在于： 第一、保持和弘扬传统道德和商业道德。 第二、保障合同得到严守，维护社会交易秩序。 第三、诚实信用原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚实信用原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有平衡利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。 在合同法中，诚实原则具体体现为： 1、 合同订立阶段应依循诚信原则 2、 合同订立后至履行前应依循诚信原则 3、 合同的履行应依循诚信原则 4、 合同终止以后应遵循保密和忠实义务 5、 合同的解释应依循诚信原则 第三节 合法原则 合法原则具体包括如下几点： 第一、合法原则首先要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规。 第二、在合同订立方面，尽管我国合同法没有采纳计划原则，在实践中当事人也极少按照指令性计划订立合同，但在特殊情况下，出于国家利益和社会需要考虑，国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务。 第四节 鼓励交易原则 交易，是指独立的、平等的市场主体之间就其所有的财产和利益实行的交换。 合同法以调整交易关系为对象，各种纷繁复杂的交易关系，都要表现为合同关系并要借助于合同法律规则予以规范。 第三章 合同的成立 第一节 合同成立的概念和要件 所谓合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。 合同的成立必须具有如下条件： 1、 订约主体存在双方或多方当事人 2、 订约当事人对主要条款达成合意 3、 合同的成立一般应经历要约和承诺阶段 第二节 要约 一、要约的概念和要件 要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。 要约的生效要件如下： １、 要约必须具有订立合同的意图 ２、 要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出 ３、 要约的内容必须具体确定 ４、要约必须送达受要约人 二、要约与要约邀请的区别 注意！旧版教材这里是（二、 要约邀请） 要约邀请又称为引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的表示。 要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。 要约和要约邀请可以从如下几方面做出区别： １、根据当事人的意愿来做出区分 ２、依法律规定做出区分 ３、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请 ４、根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出，可以做出区分 ５、根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分 注意！旧版教材还列举了哪些行为属于要约邀请： （下列行为属于要约邀请1、 寄送的价目表2、 拍卖公告3、 招标公告4、 招股说明书5、 商业广告） 五、要约失效 所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。 要约失效的原因主要有以下几种： 1、 拒绝要约的通知到达要约人 2、 要约人依法撤销要约 3、 承诺期限届满，受要约人未做出承诺 4、 受要约人对要约的内容做出实质性变更 第三节 承 诺 一、 承诺的概念和要件 所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。 在法律上，承诺必须具备以下条件，才能产生法律效力。 1、 承诺必须由受要约人向要约人做出 2、 承诺必须在规定的期限内达到要约人 3、 承诺的内容必须与要约的内容一致 4、 承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同 5、承诺的方式必须符合要约的要求 第四节 合同成立的其他问题 二、关于交叉要约 所谓交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。 第五节 缔约过失责任 一、缔约过失责任的概念和特点 缔约过失责任制度在民法中产生的较晚，直到1861年才由德国学者耶林提出。 所谓缔结过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。 旧版教材这里是（所谓缔结过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，则应承担民事责任。） 缔约过失责任具有如下特点： １、 缔约上的过失发生在合同订立过程中 ２、一方违背其依诚实信用原则所应负的义务 ３、造成他人信赖利益的损失 旧版教材这里是（缔约过失责任具有如下特点：１、此种责任发生在合同订立阶段２、 一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务３、 造成了另一方信赖利益的损失） 二、缔约过失责任的类型 缔约过失责任主要有以下几种类型： １、 假借订立合同，恶意进行磋商 ２、 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况 ３、 泄漏或不正当地使用商业秘密 ４、 其他违背诚实信用原则的行为 [UserName=小果果 dalin 2004-06-29 16:14 第四章 合同的内容和形式 第一节 合同的条款 一、 提示性的合同条款 为了示范较完备的合同条款，合同法规定了如下条款，提示缔约人： １、 当事人的名称或者姓名和住所 ２、 标的 ３、 质量和数量 ４、 价款或酬金 ５、 履行的期限 ６、 履行地点和方式 ７、 违约责任 ８、 解决争议的方法 第二节 合同的解释 一、合同解释的概念 合同解释，是指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。 二、合同解释的原则 １、以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义原则 ２、体系解释原则 ３、历史解释原则 ４、符合合同目的原则 ５、参照习惯或管理原则 ６、合法原则 ７、诚实信用原则 第三节 合同权利与合同义务 一、合同权利 又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利 对于合同债权，我们应该从以下角度把握： 第一、合同债权是请求权 第二、合同债权是给付受领权 第三、合同债权是相对权 第四、合同债权具有平等性 第五、合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力 二、合同义务 合同义务包括给付义务和附随义务 给付义务分为给付义务和从给付义务 所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。 所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。 从给付义务发生的原因如下： １、 基于法律的明文规定 ２、 基于当事人的约定 ３、 基于诚实信用原则及补充合同解释 给付义务，包括主给付义务和从给付义务，又可分为原给付义务和次给付义务。 原给付，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。 次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。 第五章 合同的效力 第一节 合同生效与合同成立 一、合同生效的概念和内容 所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。 二、合同成立与生效的区别 １、两者的概念和性质不同 ２、两者的构成要件不同 ３、区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷 第二节 合同的生效要件 一、 行为人具有相应的民事行为能力 二、 意思表示真实 三、 不违反法律和社会公共利益 四、具备法律所要求的形式 第三节 附条件和附期限的合同 一、 附条件的合同 所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力发生或消灭的合同。 在附条件的合同中，条件具有限制合同效力的作用，但合同中所附的条件，必须是将来发生的事实是不确定的事实，是由当事人议定的而不是法定的条件，条件必须合法并不得与合同的主要内容相矛盾。 二、 附期限的合同 所谓附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭根据的合同。 第四节 效力待定的合同 一、效力待定的合同的概念 所谓效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。 三、表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同 （一） 狭义无权代理的概念 无权代理分为广义的无权代理和狭义的无权代理。 广义的无权代理报考表见代理和狭义的无权代理。 狭义的无权代理是指表见代理以外的欠缺代理权的代理。 关于代理的问题，大林现在专门详细地为大家介绍，这部分内容书上是一带而过，但考虑一些友人不是很清楚地了解，大林就好好来说说吧，嗯，我们开始吧„„ 我们先来看看因无权代理而订立的合同问题在合同法中的规定是如何的： 合同法第四十八条规定： 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 关于该条的条文释义，我们可以作如下理解： 本条规定了无代理权的人以他人名义所订立的合同的效力问题。为了更清楚地说明这个问题，大家和大林一起再来对代理签订合同、无权代理、代理人的追认权、相对人的催告权和撤销权分别进行讨论。 代理签订合同的法律要求： 代理是民法中的一项重要制度，我国《民法通则》第63条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。” 由此可见，代理人代理被代理人签订的合同，必须符合下列法律要求： 第一， 代理人应当在代理权限内签订合同。代理人之所以可以代理被代理人对外签订合同，是因为其享有委托的、法定的或指定的权限，这也是照料被代理人的必然要求。代理人可以在代理权限内，独立与第三人订立合同，但其不能随意变更代理权限。 第二， 代理人应当以被代理人的名义签订合同。代理人之所以能够产生，其根本原因在于代替被代理人为一定的法律行为，以弥补被代理人亲自为法律行为的不足之处，从而使被代理人较完整地实现自己的利益。因此，代理人并不是合同的主体，其只能以被代单人的名义订立合同，使被代理人成为合同主体，对合同享有权利、承担义务。如果代理人以自己的名义订立合同，则该合同行为不是代理行为，而是自己行为，代理人是合同的当事人，被代理人与合同无关。 第三， 代理人依据代理权以被代理人的名义订立合同，合同中的权利义务关系由被代理人承受。根据利益的最终归属，被代理人和第三人是代理人代理签订合同的主体，被代理人理应对该合同有直接的法律关系。 从上述中可以看出，代理权是代理人签订合同的依据，也是被代理人承担合同权利义务的依据，更是判断合同对被代理人是否产生法律效力的依据。 我们再来看看无权代理概说又是怎么一回事吧： 所谓无权代理，是指行为人无代理权却以他人名义从事法律行为。 其具有如下几个特征： 第一， 无权代理中的代理人以被代理人的名义为法律行为，已成立了代理行为。如果代理人仅以自己的名义为法律行为，以自己的名义与第三人订立合同，则是自己行为，与被代理人无关，这不能成立无权代理。 第二，无权代理行为符合民事法律行为的一般生效要件。换言之，为无权代理行为的当事人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容符合法律及社会公共利益，对于相对人已产生了拘束力，只是被代理人一方的当事人不能确定，而无法全面实现拘束力。此时，如果被代理人不予以追认，则对代理人产生法律拘束力；或者相对人有理由相信代理人有代理权，则对被代理人产生法律拘束力。 无权代理一般包括三种类型： 1． 没有代理权。 即代理人没有委托授权，没有根据法律规定取得法定代理权，也没有因法院或有关单位指定获得代理权，这时，其以他人名义签订合同的行为就是无权代理。 2． 超越代理权。即行为人虽然有代理权，却擅自超越代理权限签订合同，是为无权代理。 3． 3．代理权终止。即行为人原有代理权，但代理权终止后仍以被代理人名义签订合同，这时其已无代理权的依据，故是无权代理。根据本条的意思，此处所说的无权代理是狭义无权代理，即行为人没有代理权，也没有能使他人确信其有代理权的理由，而以他人名义签订合同的行为。 因此，上述的三种类型除去表见代理(以后我们将会论述)类型外，都是本条所调整的对象。 根据本条的规定，可以看出，无代理权的人以本人的名义与他人订立的合同，是一 种效力待定的合同，而不是绝对无效的合同。应当注意的是，这里所说的效力待定，是 指该合同是对无权代理人产生法律效力，还是对本人产生法律效力，尚无最终确定，而 不是指要么对本人发生效力，要么对任何人都不发生法律效力。我国《民法通则》第66 条也规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追 认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他 人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”可见，无代理权人以他人名 义订立的合同，可因本人的追认而对本人产生法律效力，对这一点我国《民法通则》和 《合同法》有着一致的立场。法律之所以如此规定，是因为无权代理行为并非对本人及相 对人不利，此时，若确认是无效行为，则就浪费了交易成本，不利于维护交易秩序，也 不利于维护本人及相对人的利益。当然，无权代理行为也可能损害本人或相对人的利益， 此时，本人可以拒绝承认该行为，相对人也可行使撤销牧，撤销其对无代理权人作出的 意思表示，使合同归于无效状态。 接下来请和大林一起再来 本人的追认权 是怎么规定的： 根据本法第一款的规定，无代理权人以本人名义订立的合同，只有经过本人追认后， 对本人才能发生效力，本人才能承担合同的权利义务。所谓追认，是指本人对无代理权 人签订的合同在事后予以承认的一种单方意思表示。追认与否是本人所享有的一种权利， 称为追认权，性质是形成权，本人一经追认，就使得无权代理行为后果发生与有权代理 一样的效力，则无代理权人以本人名义订立的合同自始对本人产生效力。追认是本人所 享有的权利，权利人既可追认，也可以不追认，如果本人不行使追认权，则因无权代理 而订立的合同对本人不产生法律效力，无权代理行为也自始无效。 本人在行使追认权时，必须符合下列条件： 第一， 必须存在无权代理行为。 如果某人以自己的名义而与他人签订了合同，不存在无权代理行为，是行为人自己的行为，与其他人无关，行为人自应承担合同权利义务，无需追认。如果代理人在代理权限内以被代理人的名义签订了合同，则被代理人必须对该合同承担民事责任，也不存在追认的情形。只有在无权代理权人以本人名义签订合同时，本人才能享有并可行使追认权。 第二， 本人必须符合特定的法律要求。 首先，行使追认权者必须与无代理权人在订立合同时所采用的本人的名义相符，如无代理权人甲以乙的名义订立了合同，丙不能对该合同予以追认。其次，本人必须确实存在，如果本人根本就不存在，则也无追认权可以行使。例如，无代理权人A代理某公司订立合同，但该公司实际上尚未建成，则应由A对该合同承担责任。再次，本人在行使追认权应具有相应的缔约能力。因为追认权的 行使导致本人权利义务关系的变化，在本人与第三人之间建立了合同关系，为了保护本人的利益，保障交易安全，本人应有与该合同相应的民事行为能力。 第三，追认的意思表示必须使相对人了解。追认是一种单方法律行为，无须相对人的同意，即可产生法律效力，但应使相对人了解追认的意思表示。追认可以采取多种方式，其最好采厨明示方式，即通知的方式，而不能采用默示的方式，本条第二款即规定， 本人在相对人催告的期限内不作表示的，就视为拒绝承认。 第四，本人必须对无权代理权人签订的合同无条件地全部追认。首先，追认必须是 无条件的，如果附加了条件，则视为拒绝承认无权代理的效力。其次，必须对无权代理 权人签订的合同的全部条款进行追认。本人不能仅追认对其有利的条款而不追认对其不 利的条款，不能仅追认此部分条款而不追认彼部分条款。如果本人仅对合同部分条款予 以追认，而又末征得相对人同意的，则视为拒绝该合同，合同对本人不产生法律效力。 第五，如果相对人行使了催告权，要求本人在合理期限内予以追认，本人必须在该 期限内行使追认权，超越该期限而不行使的，视为拒绝追认，合同对本人不发生效力。 顺着思路，让我们再看看 相对人的催告权和撤销权 根据本条第二款的规定，相对人可以催告本人在一个月内予以追认，如相对人是善意相对人，则还可在合同未被追认之前，撤销其对无代理权人所为的意思表示。据此，相对人得享有催告权和撤销权。所谓催告权，是指相对人催促本人在一定期限内对是否行使追认权作出明确意思表示的权利。所谓撤销权，是指相对人在本人未行使追认权之前，撤销其对无代理权人作出的意思表示的权利。赋与相对人以催告权和撤销权，既可以尽早结束无权代理权人订立的合同的效力未定状态，利于避免发生纠纷，理顺当事人之间的权利义务关系，还可以使相对人与享有追认权的本人在权利义务关系达成平衡，避免本人滥用，有利于保护相对人的利益。 催告权的行使必须具备如下要件：1．本人尚未行使追认权，无权代理行为对本人是否发生效力未确定，如果本人已追认，催告即无实际意义。2．应指定合理的期限，要求本人在此期限行使追认权。据本条的规定，催告期限最长为一个月，相对人可依诚实信用在一个月内确定合理期限，如期限不合理，催告也不能产生效力。3．催告的意思必须向本人或其法定代理人作出。如本人在合理的催告期限内不行使追认权而不作任何表示，则视为拒绝追认，在这种情况下，无权代理行为自始无效，无代理权人订立的合同对本人不发生效力。 撤销权行使必须具备如下要件： 1． 必须在本人未追认前行使。如果本人已经追认，无权代理行为已发生了有权代理的效力，相对人即不能撤销其已作出的意思表示；如果本人已经否认，这是无权代理行为已注定不能对本人发生效力，相对人的撤销权也归于消灭。 2．相对人必须为善意相对人。此所谓“善意”，是指相对人在与无代理权人订立合同时，明知对方无代理权，仍与其订立合同，则表明相对人主观上有恶意，也表明了相对人欲使本人承担不知或没有预期的法律后果，法律无必要对其进行保护而赋于其撤销权，使之承担本人不予追认的合同所造成的后果，亦不违公平原则。 dalin 2004-06-29 16:14 鉴于一些友人对表见代理的相关知识点不是很清楚，大林也来尝试谈谈一些看法吧： 首先请和大林一起来看看 因表见代理订立的合同的效力 的小案例： (案例) 某钢铁公司与某铝业公司因表见代理而致纠纷案 案件事实： A市某铝业公司与B市有色金属公司有交易往来，两个单位的业务人员关系非常熟悉。后有色金属公司总公司在A市召开一次系统业务会议，铝业公司与有色金属公司的经理均参加了这次会议，会后铝业公司经理王某委托有色属公司的经理刘某，将盖有该公司合同专用章的空白合同书转交给铝业公司驻A市办事处的华某。刘某回去后，因故没有将合同书转交给华某。不久，C市某钢铁公司要求有色金属公司提供500吨铝铁，而有色金属公司并无这么多的库存，而且又正值铝铁生产供小于求的阶段，刘某为了转移风险，便指令本公司业务人员用铝业公司的空白合同与钢铁公司签订了合同。之后，钢铁公司按合同的约定，将１００万元定金汇入有色金属公司的帐户。不久，有色金属公司就被宣告破产。钢铁公司便起诉到法院，要求铝业公司双倍返还定金。 现在我们一起来分析这个案件中的相关问题和知识点： 合同法中有关表见代理知识点的法条是第四十九条： 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 接下来大林从表见代理概说、表见代理的构成条件、构成表见代理的情形三个方面进行来和大家一起谈谈表见代理的相关知识点。 首先我们一起来看看表见代理的概念是怎么规定的： 所谓表见代理，是指代理人虽然不具有代理权，但相对人有足够理由相信其有代理权，而与其为法律行为，并由本人承担行为后果的法律制度。法律之所以设立表见代理制度，在于维护善意相对人的利益，保护交易安全。我们知道，代理制度是为了保证被代理人的利益所设立的制度，代理人只有在照顾被代理人利益的前提下，根据代理权限而与第三人为法律行为，该行为的法律后果才能由被代理人承受。但是，代理制度也相应地照顾相对人的利益，如果代理人表面上有代理权益，相对人有足够理由相信其有代理权，而与之为法律行为，但最终因代理人实际无代理权的事实，而使本人不承担该活动行为的后果，又使得相对人预期的法律后果不能得到实现，则影响了相对人的利益，就可能使世人都不想与代理人进行交易，即使代理制度名存实亡，显然不利于社会交易安全。这样，设立表见代理制度，则可以把相对人的利益与被代理人的利益协调起来，使社会中交易静态安全与交易动态安全都受保护。 这里我们要弄清楚 表见代理与狭义无权代理是都属于无权代理，但二者又有明显的区别： 1． 表见代理的代理人虽然实质上没有代理权，但表现为有足够的理由使相对人相信其有代理权，相对人对代理人无代理权之事并不知道或也无须知道；狭义无权代理的代理人在实质上没有代理权，而且表面上也没有使相对人相信其有代理权的事由，或者相对人明知其没有代理权或者应知其没有代理权却不知道。 2． 表见代理的法律后果由被代理人承担；狭义无权代理的法律后果则是待定的。关于这个待定是怎么一回事，就要看是否会得到被代理人的追认了，如果被代理人承认该代理有效，那么它就有效。如果被代理人不承认该代理，那么它就是无权代理，被代理人不承认任何责任。一切由实施代理行为的行为人承担。 请和大林一起再来看看 表见代理的构成条件 表见代理的构成要件如下： 第一， 代理人没有代理权。在表见代理的情况下，代理人实际上没有代理权，但其以本人的名义实施法律行为。如果代理人实际上有代理权，则是有权代理，就不会发生表见代理的相关问题。从这一点看来，我们可以得知表见代理是属于广义的无权代理。这里所指的没有代理权，是指代理人为代理行为当时没有代理权或者对所实施的代理行为没有代理权，至于该无权代理人在此前是否曾有代理权，或者当时是否有实施其他民事法律行为的代理权，则在所不问。 第二，无权代理人外表上具有代理权。也即无权代理人有被授予代理权的外表或假象（所谓的假象是指代理人的实施行为和以往持续的情况相同，让人感觉他是真的还在那么做。），这是表见代理成立的根据。如果无代理权人以本人的名义为法律行为，但无权代理人在外表上并不具有代理权，则也不发生表见代理问题。无权代理人具有代理权的假象，可以通过各种情形表现出来，如代理人持有授权委托书等。在诉讼中，相对人应对无权代理人具有代理权的外表或假象负举证责任，如果相对人不能举证对此加以证明，则不能成立表见代理。 第三，相对人主观上是善意的、无过失的。表见代理制度的根本目的在于维护善意且无过失的相对人的利益，这是被代理人为无代理权人的无权代理行为负责的根本原因。所谓善意，是指相对人不知道或不应当知道无代理权人实际上没有代理权。在此所说的知道，是一个事实标准，如相知人知道代理人的代理权已终止；应当知道则是一个推定标准，如根据代理人所持的授权委托书的破绽应看出其没有代理权。如果相对人知道或者据外部现象(如授权委托书)应当知道行为人没有代理权，仍与其实施民事行为，则是恶意，不构成表见代理，而且根据我国《民法通则》第66条第4款的规定，相对人还应与行为人一起对被代理人受到的损害承担连带责任。所谓无过失，是指相对人对行为人无代理权的不知情况不是因其疏忽大意或者懈怠而造成的，也即相对人持审慎的注意，对行为人的代理权已进行了仔细的审查，并无发现可疑或破绽。如果相对人明知行为人无代理权(如相对人已发现行为人所持的被代理人的合同专用章有可疑之处)，或者应当知道行为人无代理权(如行为人所持的授权委托书有很多的破绽)，但因过失而不知(如因疏忽对合同专用章的可疑之处进行认真审查，或者因疏忽大意没有发现授权委托书的破绽)，则表明相对人对无权代理行为的形成也负有相应的责任，是对自己权利的漠视，法律也没有必要对其予以保护。 第四，无代理权人与相对人所订立的合同，除了缺乏“代理权”这一要件外，符合民事法律行为的一般生效要件，本身不存在无效或可被撤销的因素。如果具有上述因素，该合同应被宣告无效或被撤销，而与表见代理无关。值得一提的是，在表见代理的构成要件中，不应有本人主观过失这一条件。一般说来，表见代理的发生往往与本人的过失有关。例如，由于委托授权不明，导致代理人违反本人意思从事活动。但是，即使本人在主观上没有过失，只要客观上有令相对人相信代理权存在的情形，就可成立表见代理。 我们再继续来看看 构成表见代理的情形有哪些： 根据本条的规定，只有下列两种情形可构成表见代理： 第一，代理人超越代理权以本人名义订立合同，相对人对此没有过失。据《民法通则》第65条第2款的规定，在委托代理中，授权委托书应当载明代理权限，代理人应当在代理权限内订立合同，超越代理权订立合同即是无权代理。但并非所有超越代理权订立合同行为都构成表见代理，这应视具体情形而定。代理人超越代理权有两种情形：其一，本人委托代理人的权限明确，但在委托书或代理证书中没有明确写明，或者在向相对人发出的授权通知中没有写明，在这种情况下，代理人超越代理权限而订立合同，已违反了其与本人之间委托合同的约定，而相对人却不知道代理人已超越代理权，故相对人与代理人订立合同时无过失，这就构成了表见代理，本人对该合同承担民事责任。其二，本人与代理人之间的基础法律行为(如委托合同、合伙合同)对委托代理权限予以明确规定，本人在委托书中也明确记载了代理权限，或者向相对人发出的授权通知中也明确了代理权限，在此情况下，代理人超越代理权的行为表象是明显的，相对人知道或应知道代理人的行为是越权行为，但其仍与代理人订立合同，则这种情形不是表见代理，而且根据《民法通则》第66条第4款的规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。” 第二， 代理人在代理权终止仍然以本义名义订立合同，相对人对此没有过失。据《民法通则》第69条规定：“有下列情形之一的，委托代理终止： (一)代理期限届满或者代理事务完成； (二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托； (三)代理人死亡； (四)代理人丧失行为能力； (五)作为被代理人或者代理人的法人终止。” 在这些情况下，代理人与被代理人的代理关系消除，被代理人为了防止原代理人继续为代理行为，应采取必要的措施，·如收回代理证书，通知相对人、公告等。如果在代理权终止后，代理人仍持有被代理人发出的授权证书或代理证书，或者被代理人未将代理权终止的事实通知相对人，或者仍然存在其他足以使相对人具有代理权的假象等情况，则相对人不知代理权终止的事实而与代理人订立合同，已构成表见代理，该合同对被代理人具有法律效力。 在上述情形下，相对人可以基于表见代理对本人主张代理的效果，该代理行为视为有效代理，由表见代理人订立的合同对本人产生法律效力；本人亦可以对该合同进行追认。相对人也可根据狭义无权代理的规定，行使撤销权，使合同归于无效。本人在承担代理后果后，可对于无代理权人进行追偿，如果本人对表见代理的成立也有过错，则本人和代理人应按照各自的过错分别承担责任。 最后让我们回过头来再看看上面那个小案例的分析结果： 在本案中，有色金属公司经理刘某的行为不构成狭义无权代理。所谓狭义无权代理，是指无代理权人以本义的名义为法律行为，其不仅实质上没有本人的授权，也无使相对人相信行为人有代理权的充足事由。在本案中，刘某指令员工与钢铁公司签订合同时，虽然没有铝业公司的授权，但持有铝业公司加盖合同专用章的空白合同书，这一事实是以使钢铁公司相信其有代理权人，从此可以看出，刘某的行为不是狭义无权代理。本案实际上涉及到表见代理问题。刘某的行为已构成表见代理：首先，有色金属公司没有代理权，刘某本人也没有代理权；其次，刘某指示员工以加盖铝业公司合同专用章的空白合同书与钢铁公司订立合同，这足以使其外表上具有代理权，使钢铁公司相信其有代理权；再次，钢铁公司订立合同时是无过失的；最盾，这份合同符合民事法律行为的一般生效要件，是有效合同。因此，该代理行为应视为有效。铝业公司应对该合同承担责任，应双倍返还定金。之后，其可将该200万元损失作为债权，申请参加破产财产分配。 第五节 无效合同 一、无效合同的概念和特征 所谓无效合同，是相对于有效合同而言的，是最典型的违反生效要件的合同。 它是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而不产生法律效力的合同。 无效合同具有以下几个特征 １、 无效合同的违法性 ２、 对无效合同实行国家干预 ３、 无效合同具有不得履行性 ４、 无效合同自始无效 三、无效合同的种类 （一）一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同 １、欺诈 所谓欺诈，是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。 欺诈的构成要件如下： 第一、 欺诈方具有欺诈的故意 第二、 欺诈方实施了欺诈行为 第三、 被欺诈的一方因欺诈而陷入错误 第四、 被欺诈人因某种错误而做出了意思表示 第五、欺诈行为损害了国家利益 ２、胁迫 所谓胁迫，是以将来发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。 可见胁迫行为包括两种情况： （１）以将要发生的损害相威胁 （２）胁迫者以直接面临的损害相威胁 因胁迫而订立合同应符合以下几个要件： 第一、 胁迫人具有胁迫的意思 第二、 胁迫者实施了胁迫行为 第三、 受胁迫者因胁迫而订立了合同 第四、 胁迫行为是非法的 第五、胁迫行为损害了国家利益 （二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三者利益损害的合同。 这种合同的特点主要包括： 第一、 当事人出于恶意 第二、 当事人之间互相串通 （三）以合法形式掩盖非法目的 以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是非法的，这种行为又称为隐匿行为。 （四）损害社会公共利益 （五）违反法律、行政法规的强行性规定 第六节 可撤销的合同 一、可撤销合同的概念和特征 可撤销合同又称为可撤销、可变更的合同，它是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同。 可撤销合同的特征是： １、 可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同。 ２、 必须要由撤销权人主动行使撤销权。 ３、 可撤销合同在未被撤销以前仍是有效的。 ４、 可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同。 二、可撤销合同的种类 （一）因重大误解订立的合同 重大误解的构成要件是： １、 表意人因为误解做出了意思表示 ２、 表意人对合同的内容等发生了重大误解。在法律上，一般的误解并不都能使合同撤销。 ３、 误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的。 ４、 误解是误解的一方的非故意的行为 （二）显失公平的合同 显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。 显失公平的合同主要具有以下法律特征： 第一、 合同在订立时就显示公平 第二、 一方获得的利益超过了法律所允许的限度 第三、 受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫 （三）因欺诈、胁迫而订立的合同 （四）乘人之危订立的合同 所谓乘人之危，是指行为人利用他人的为难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并做出违背其真实意志的意思表示。 乘人之危的合同具有如下特征： １、 一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方 ２、 受害人出于危难或急迫而订立了合同 ３、 不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度 dalin 2004-06-29 16:15 第六章 合同的履行 第一节 合同的履行概述 合同的履行，是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现，如交付约定的工作并交付工作成果，提供约定的服务等。 第二节 合同履行的原则 一、 适当履行原则 又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行。 二、 协作履行原则 协作履行原则，是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。 三、 经济合理原则 经济合理原则要求在履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。 四、 情事变更原则 是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。 按照通说，情事变更原则起源于１２、１３世纪注释法学著作《优帝法学阶梯注解》。 情事变更原则的适用条件有以下几项： １、 须有情事变更的事实。 ２、 情事变更发生在合同成立以后，履行完毕之前。 ３、 须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起。 ４、 须情事变更是当事人所不可预见的。 ５、 须情事变更使履行原合同显失公平。 第三节 合同履行的规则 一、 履行主体 合同履行的主体，首先为债务人，包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人。 三、 代物清偿 代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。 代物清偿的要件如下： １、 必须有原债务的存在 ２、 必须以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但须经双方当事人约定 ３、 必须有双方当事人关于代物清偿的合意 ４、 必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付 第四节 双务合同履行中的抗辩权 一、 双务合同履行中的抗辩权概述 双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的，它包括同时抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。 二、 同时履行抗辩权 同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。 同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。 所谓双务合同的牵连性，是指给付与对待给付具有不可分离的关系，可分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。 同时履行抗辩权的构成要件： １、 须有一双务合同互负债务 ２、 须双方互负的债务均已届清偿期 ３、 须对方未履行债务或未提出履行债务 ４、 须对方的对待给付是可能履行的 三、 先履行抗辩权 先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 先履行抗辩权的成立要件： １、 须双方当事人互负债务 ２、 两个债务须有先后履行顺序 ３、 先履行一方未履行或其履行不合债的本旨 四、 不安抗辩权 不安抗辩权是大陆法系的制度，按照德国民法典规定，因双务合同负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。 我国合同法中的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行通知后在合理的期限内提供了适当担保的，先给付义务人应当履行其债务；在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。 不安抗辩权成立的条件： １、 双方当事人因同一双务合同而互负债务 ２、 后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险 ３、 后给付义务人未提供适当担保 合同法第六十八条规定 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： (一)经营状况严重恶化； (二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务； (三)丧失商业信誉； (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 大林接下来就详细来说说合同法中的抗辩权的相关内容吧！ 我们先来看看合同法中所提到的先履行抗辩权吧： 合同法第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 请和大林一起再看看该条款有关先履行抗辩权的相关解释吧： 在双务合同中，如果双方履行债务没有先后顺序的，则在一方未为对待履行之前，另一方有权拒绝自己的履行，这就是双务合同中的同时履行抗辩权。而在履行债务有先后顺序的双务合同中，后履行一方当事人在应当先履行一方当事人未为履行之前，有权拒绝自己的履行。这种权利就是先履行抗辩权。本条正是对先履行抗辩权作了法律规定。 接下来请和大林一起看看先履行抗辩权的概念与性质吧： 先履行抗辩权，是指按照合同约定或法律规定，负有先履行义务的一方当事人，因届期未履行义务，或履行义务不符合约定的条件时，后履行一方为保护自己的期限利益，顺序利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。 同时履行抗辩权是建立在双方当事人应同时履行自己义务的基础上，双方当事人在合同上没有履行顺序，同时履行抗辩权是双方当事人都享有。而先履行抗辩权则是只有后履行一方在先履行一方未履行时才享有的抗辩权。因此，从本质上讲，先履行抗辩权是对违约的抗辩，可以称为违约救济权。 前面我也讲解过同时履行抗辩权，那么我们来把先履行抗辩权与同时履行抗辩权做个区分吧，这样也利于大家搞懂它们的真正内涵： 先履行抗辩权与同时履行抗辩权都是双务合同中的抗辩权，都体现了对交易安全的保护。而且，都是自助权、形成权，这两种权利的行使，都不需要借助于对方的意思表示与合作，也不必经过诉讼或仲裁程序，当事人在符合法定条件时，可以自己行使这些权利。但是，二者在以下方面不同： 第一，两种抗辩权意义不同。同时履行抗辩权，其意义在于保护没有先后履行顺序的双务合同中的当事人双方的履行利益。而先履行抗辩权，则反映了后履行义务人的履行利益，主要是指期限利益和顺序利益 第二，规则不同。同时履行抗辩权不是对违约抗辩，而先履行抗辩权则本质上是对违约的抗辩。在行使同时履行抗辩权时，双方当事人均没有违反合同的约定，即合同义务，而在行使先履行抗辩权时，权利人则认为对方当事人违反了合同的义务，没有在合同约定的时间内履行自己的合同义务。因此后履行的当事人可以行使先履行抗辩权。 第三，行使权利的主体不同。对不分先后履行顺序的双务合同的双方当事人说，都有权行使同时履行抗辩权，而先履行抗辩权，则在有先后履行顺序的双务合同中的后履行人有权行使，而不是双方当事人都可行使。 第四，产生不同。同时履行抗辩权因要求同时履行而产生．而先履行抗辩权则因一方要求负先履行义务的一方履行而产生。 然后我们再看看先履行抗辩权与合同解除权的相关区别： 先履行抗辩权与合同解除权有密切的关系，两者都可以视为对违约的救济。但两者也有明显区别。 第一，从性质上讲，先履行抗辩权属一时的抗辩权，是延期的抗辩权，它仅阻却合同履行效力的发生，并不产生消灭合同的法律效果。当产生先履行抗辩权的原因消失后，后履行人应当履行合同。并且，先履先抗辩权的行使，纯粹是单方行为，这种权利的行使，在符合法定条件时，仅依一方的意思，而不必借助对方的意思表示和行为。而合同的解除，则是消灭合同的履行效力。在符合法定条件时，当事人一方或者直接通知对方解除合同，或者当事人双方以合意的方式解除合同。 第二，从产生原因来看，先履行抗辩权因一方先期违约或发生不可抗力以致合同履行不必要或不可能，或者，甚至没有法定理由，经当事人双方和解同意，也可解除合同。此外，就违约的程序而言，如因一方违约导致合同履行不必要或不可能时，则另一方当事人虽违约，但合同尚有履行必要和可能时，另一方当事人可以行使先履行抗辩权，暂时保留自己的给付，等待对方的履行。 dalin 2004-06-29 16:16 接着，我们一起来看看先履行抗辩权的成立和适用范围： 与同时履行抗辩权的成立不同的是，先履行抗辩权的成立不必受“对待给付”的限制。而同时履行抗辩权的行使，必须是双方当事人之间存在“对待给付”义务。先履行抗辩权主要适用以下情况： 1．不履行 合同履行期限停止时，如果是由于法定的履行不能或履行不必要的原因造成的，在违约人尚具有履行能力时，另一方当事人可行使先履行抗辩权，中止履行自己的合同义务，并要求违约人继续履行合同。 2．部分履行 在合同债务可分的情况下，如果负有履行义务的一方当事人在合同至履行期时，只是部分履行合同，此时后履行的一方可以行使先履行抗辩权，其行使先履行抗辩权的方式一般并非表现为拒绝受领，而是将自己的相应给付保留。但当一方履行根本无助于另一方实现合同目的时，另一方可以拒绝受领，而在己方履行期限届至时，可以拒绝履行自己合同的义务，而要求对方全部履行合同，这应认为是行使先履行抗辩权的范围。 3．瑕疵履行 先履行义务的一方履行义务不符合约定的条件，即履行有瑕疵时，后履行一方有权行使先履行抗辩权。 4．履行效果不能达到合同约定的要求时在合同要求履行效果的情况下，若未实现履行效果，则在后履行、方可以产生先履行抗辩权。例如，甲乙双方签订了一份技术转让合同，合同约定，甲方提供的生产某种绿色食品的设备，可以日产l0吨以上，经试车合格以后，乙方一次性支付技术转让费，经试车，该设备远远达不到此要求。此时，乙方享有先履行抗辩权，可以拒绝支付技术转让费。待甲方采取补救措施达到合同要求后再支付技术转让费。 顺着思路，让我们继续讨论 先履行抗辩权的消灭 的问题 先履行抗辩权的产生，是以负有先履行义务的一方届期未履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件为根据的。但先履行抗辩权不可能永久存续。当先期违约人纠正了先期违约，正确履行了合同义务，使合同的履行趋于正常时，先履行抗辩权就消灭。这时，行使先履行抗辩权无效果时，合同可归于解除。合同的解除，使依有效合同产生的先履行抗辩权消灭。此时，便无所谓先履行抗辩权。 接下来让我们看看有关先履行抗辩权的一则小案例吧，大家一起来讨论讨论吧： 案例：（某机械厂诉某机械研究所合同履行纠纷案） 案件事实： 某机械研究所与某机械厂签订了一份加工承揽合同。合同规定，由机械厂按照机械研究所提供的设计图纸为机械研究所制造液压船台小车5辆，每辆造价5万元，共25万元。贷款分三期支付。即5月底付7万元，10月底付l0万元，剩下的8万元贷款在11月底前支付，而交货时间则在12月底。制造小车的原材料由机械厂自行提供。合同答订后，机械研究所按约向机械厂支付了前两期17万元贷款。但其后，机械研究所给机械厂去函，称由于市场上原材料价格急据下降，原来双方约定的25万元贷款过高，要求减少5万元。但机械厂复函表示拒绝，并按计划继续制造液压船台小车。但在11月底机械研究所只给机械厂汇去3万元，机械厂予以接受。在12月底交贷期限届至时，机械厂以机械研究所未按约定先期付款为由，拒绝了机械研究所的交货请求。双方由此产生纠纷，最后诉至法院。 我们一起来分析一下这个案例： 解决本案纠纷的关键在于认定机械厂是否有权拒绝交货。在本案中，机械研究所与机械厂签订的加工承揽合同是双方真实意思的表示，应认定为有效。因此，该合同对双方当事人都具有法律约束力，当事人双方应按合同约定，实际全面履行各自的义务，关于合同义务的履行，合同约定，机械研究所在11月底前分三期付款，而机械厂则在12月底前交贷。因此，双方当事人履行合同义务并不是同时的，而是有先后顺序的。对负有先履行义务的一方即机械研究所而言，其履行前两期的付款义务是及时的，是符合合同约定的。但在其履行第三期付款义务时，却并不符合合同约定。因此其根据原材料降价的市场情况，向机械厂提出减少货款的建议，对此，机械厂予以了明确的拒绝。因此，机械研究所仍应按合同约定在11月底向机械厂支付8万元货款，但其却支付了3万元。因此，这是一种违约行为。总而言之，负有先履行义务的机械研究所并未按照合同约定全面履行自己的义务。在此情况下，根据《合同法》第六十七条的规定。负有后履行义务的机械厂有权拒绝履行自己相应的义务。虽然机械研究所没有完全支付货款，但由于其合同义务是可以分割的，而且在其少支付5万元的情况下，虽然违约，但并不构成根本违约，所以机械厂以此拒绝全部交货也是不正确的，按照合同法第六十七条的规定，只享有拒绝部分权利。 好了，合同中 先履行抗辩权 就先解说到这里，大家在看完上面的知识点后，如果还没能弄明白的，欢迎大家提问，我们一起来交流，好吗？ 大林QQ ：78939151 针对合同法中涉及到很多什么抗辩权的知识点，大林先来个抛砖引玉，以期能和大家一起讨论有关这些的知识点 我们先来看看合同法中所提到的不安抗辩权吧， 我们来看看合同法中关于 不安抗辩权 的条文释义是怎样的： 合同法第六十六条规定了双务合同中的双方当事人享有的同时履行抗辩权，第六十七条规定了双务合同中后履行义务一方当事人享有的先履行抗辩权。那么，对双务合同中负先履行义务的一方当事人是否也同样享有双务合同履行中的抗辩权呢?如果有，它又是什么样的抗辩权呢?本条正是从法律上规定了双务合同中负先履行义务的一方当事人享有的不安抗辩权，从而形成了双务合同履行中的抗辩权体系。 我们先来看看 不安抗辩权的概念是怎么说的： 不安抗辩权，又称为保证履行抗辩权，是指具有先给付义务的一方当事人，当对方财产明显减少，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利。 如果双务合同的一方按照合同约定负先履行义务时，其原则上无同时履行抗辩权，但后履行义务的一方当事人则有先履行抗辩权。因此，当在合同成立以后履行期限届至时，当发生后履行一方当事人财产恶化，可能危及应先履行一方当事人债权实现之时，如仍强迫应先履行一方先为给付，则有背于公平原则。法律为贯彻公平原则，避免先履行义务的一方当事人蒙受损害，遭受损失，特别在双务合同的履行中设立不安抗辩权制度。因此，依此制度当后履行一方当事人财产状况恶化之时，应先履行一方当事人可以主张不安抗辩权，在对方未履行对待给付或提供担保之前，有权拒绝自己债务的履行。但当对方履行了对待给付，或提供担保之后，不安抗辩权即归于消灭。在市场经济条件下，大多数双务合同其订立和履行均非同时进行，并且双方当事人履行义务的期限不尽一致，往往约定一方先履行给付。因此，不安抗辩权制度在实践中具有重要意义。 我们再来看看有关 不安抗辩权的成立 的一些概念 合同成立生效之后，对双方当事人都具有约束力，双方当事人都应按照合同约定或法律规定履行自己的义务，特别是合同约定负有先履行义务的一方当事人，更应积极主动、自觉的履行自己的义务，为对方的履行创造必要的条件，同时，也消灭后履行义务一方当事人的先履行抗辩权，使其也按照合同约定履行自己的对待给付，从而实现先履行义务一方的经济利益和目的。但是，在特定的情况下，只要符合法律规定的条件，负先履行义务的一方也可暂时中止自己义务的履行，待对方履行对待义务或提供相应的担保之后，其再履行自己应尽的义务，这种条件就是不安抗辩权的成立条件。具体有： 第一，双方债务因同一双务合同而产生。不安抗辩权与同时履行抗辩权一样，只能产生于双务合同中，双务合同当事人的给付为交换关系，一方的履行，是为了换取对方的履行，负有先履行义务的一方当事人在履行前，必然要考虑作为对价的对方的履行能否实现。若对待给付存在现实的危险，当事人有权保留自己的给付。同时，学者们一般都认为，并不是在所有的双务合同中，负先履行义务的一方只要符合法律规定，都享有不安抗辩权，而原则上只有在对方给付金钱的场合，负先履行义务的一方才享有不安抗辩权，而如果对方的给付为交付特定物或提供劳务，则不适用不安抗辩权。但是，如果劳务等与财产有直接牵连，也可适用不安抗辩权。例如建筑队的设备因故损毁而无力购置新的时，定作人可主张不安抗辩权。在单务合同中，因不存在对待给付，因此不能产生不安抗辩权。 第二，只有在双务合同中负先履行义务的一方当事人才能享有不安抗辩权。任何合同一方当事人都必然要承担对方当事人履行不能的风险。但是，在双务合同中，负有先履行义务的一方当事人，在对方当事人因财产恶化有不能为对待给付的现实危险时，可以暂时中止自己的给付。这种暂时中止给付的发生前提之一就是权利人负有先履行义务。如依照合同约定或法律规定，当事人应当同时履行，则双方当事人只能享有同时履行抗辩权；若一方先履行，另一方后履行，则后履行的一方享有先履行抗辩权，而先履行义务的一方则享有不安抗辩权，从而保护交易的安全。 第三，先履行一方成立不安抗辩权的实质条件是对方财产状况明显恶化，有不能为对待给付的现实危险。不安抗辩权设立的目的就在于，一方当事人在对方当事人有不履行合同义务的可能时，为了防止损失的发生，而预先行使的权利，而在当事人行使该权利时，对方当事人并没有真正的违反合同的义务，仅仅是一种违反合同约定的可能性。法律之所以承认这种可能性能够使当事人获得相应的权利，就是因为该可能性转化为现实性的可能极大。而如果这种可能性虽然存在，但转化为现实性的希望极小，法律就没有必要赋予另一方当事人不安抗辩权。因此如何确定对方有履行合同义务的可能性，是成立不安抗辩权的关键，根据《合同法》本条的规定，以对方财产状况明显恶化作为不安抗辩权成立的依据。因为财产的恶化将直接导致履行合同的困难。把握财产状况的恶化需要掌握以下几点： 1．关于对方财产状况明显恶化的时间必须是在合同成立后，因为，如果在合同订立前对方财产已经恶化，先履行义务的一方往往可基于因重大误解或欺诈而请求撤销合同，在此场合，无不安抗辩权制度也可对对其进行救济。另外，如果负先履行义务的一方当事人明知对方财产恶化而仍与其签订合同．这表明其自愿承担风险，因此，也没有特别保护的必要。 2．主张不安抗辩权时，财产必须恶化到一定程度。一般认为，这种程度以对待给付有不能实现的现实危险而危及到合同的履行为限，而不以到给付时不能对待给付为限。因为如果财产恶化的程度以到给付时不能给付为准的话，那么这只有在破产或扣押无效果时才允许行使不安抗辩权，这会使行使该权利的机会丧失大部分。 3．财产状况明显恶化的表现．财产状况明显恶化，主要表现在以下四方面： (1)经营状况严重恶化的。 经营是反映企业有无履约能力的重要参数。导致企业经营严重恶化的因素有：因投资方向选择错误从而陷入流通资本不足；因对第三者的到期债权无法实现；因市场竞争而导致经营不景气；因管理不善等导致经营严重恶化的等等。不论何种原因导致企业经营状况严重恶化，先履行义务的一方都可主张不安抗辩权。 (2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务的。 后履行义务的一方当事人为逃避债务的履行，故意以各种手段转移财产。如假赠与，真逃债，或者与第三者恶意串通，将财产以低价转让给第三者等行为，都是恶意转移财产的行为。对这些恶意逃避债务，致使财产恶化的，先履行义务的一方当事人可主张不安抗辩权。但是，对于因在正常的经济交往中进行的财产移转、投资等行为，则不能认为是逃避债务，这时，先履行义务的一方当事人则不能主张不安抗辩权。 (3)严重丧失商业信誉的。 现代社会是一个信用社会。信用的作用在市场经济中，在企业的经济交往中体现得尤为明显。对于一个信誉良好的企业，所有的经济主体都愿意与之进行经济交往，而不用担心自己的债权不能实现。但对于一个信誉很差，甚至已严重丧失了商业信誉的企业来说，因其不遵守基本的商业道德和诚实信用原则，与之交往的企业，总会提心吊胆，生怕自己的债权不能实现。对于严重丧失了商业信誉的企业，负有先履行义务的一方当事人可主张不安抗辩权，暂时中止自己义务的履行。典型的例子便是银行与某企业签订了一份借款合同，合同虽已生效，但因企业已严重丧失商业信誉，银行可主张不安抗辩权，待企业提供了相应的担保之后，银行才履行自己的借款义务。 (4)其他丧失或可能丧失履行债务能力情况的。 如对方因火灾等自然灾害导致履行债务的财产减少或可能减少时，负先履行义务的 一方可主张不安抗辩权，暂时中止自己义务的履行。 第四，在后履行的一方当事人没有提供任何担保。 若在后履行的一方本身财产虽已恶化，但在合同订立时已为自己的履行提供了可靠的担保。如保证、抵押，质押和定金等，先履行的一方当事人不能产生不安抗辩权，因为他的履行利益已经有了保障，交易应当是安全的。但是，如果债务人仅就部分债务提供了担保，先履行人在履行了担保的部分债务后，对其它没有提供担保的债务，在先履行人仍可主张不安抗辩权，暂时中止其履行。 第五，行使不安抗辩权的时间条件为在合同成立以后履行期限届满以前。 在合同成立以前，因双方当事人并没有产生合同义务，自然无不安抗辩权可言。在合同履行期限届满以后，如果一方当事人没有履行自己约定的义务，已经构成了违约，须对当事人承担违约责任，也不能主张不安抗辩权，相反，负后履行义务的一方当事人可以主张先履行抗辩权。 接下来我们再来比较一下不安抗辩权与预期违约的区别： 不安抗辩权，是大陆法系的制度。在英美法系中有与之相似的预期违约制度。预期违约是指在合同规定的履行期限到来之前，已有根据预示合同的一方当事人将不会履行其合同义务。它包括明示毁约和默示毁约两种情况。不安抗辩权与预期违约相比，存在着如下区别： 第一，两者前提条件不同。不安抗辩权行使的前提条件是双务合同中的双方当事人在履行债务的时间上有先后区别。如果无履行时间上的先后顺序，则只适用同时履行抗辩权而不存在不安抗辩权。正因为存在该先决前提，法律只将不安抗辩权赋予应先履行义务的一方当事人，而另一方当事人却并不能行使该抗辩权。但预期违约则无此前提，不管是应先履行的一方当事人，还是同时作出履行的一方当事人，均可依法在对方预期违约时中止履行，寻求法律救济。 第二，两者依据的原因不同。根据法律规定，行使不安抗辩权的原因是负后履行义务的一方在订约后财产状况恶化并有难为对待给付之虞。而预期违约的原因则不仅限于此，它的原因比这更为广泛，甚至包括债务人的财产虽没恶化，但其行为已表明其不会履行义务。 第三，过错在不安抗辩权和预期违约成立中的作用不同。 不安抗辩权的成立，并不考虑对方主观上有过错，只要在订约后财产明显减少并有难为对待给付之虞即可。而预期违约，特别是明示违约的构成，实际上已考虑了过错问题，因为明示违约是指一方明确地向另——方作出届时他将不履行合同的表示，在主观上是有过错的。 第四，法律救济不同。 不安抗辩权的救济方法是权利人可以中止自己的先为给付，一旦对方提供了担保，不安抗辩权才归于消灭。如果对方不提供担保，也没在合理期限内恢复履行能力的，则负先履行义务的一方当事人可以解除合同。而对预期违约，如果是明示违约，对方可以单方要求解除合同并赔偿损失；如果是默示违约，则可请求对方在合理期限内提供提保，否则解除合同。 第五，成立时间不同。 不安抗辩权仅在合成成立后履行期限届满之前成立。而预期违约则是在合同履行期限到来之前成立。 我们再来看看 不安抗辩权 的效力是如何规定的： 不安抗辩权人本为依合同约定应先履行合同债务的一方当事人，在另一方当事人因财产恶化不能履行合同时，即可援用不安抗辩权而中止履行合同债务。因此，不安抗辩权的效力体现为负先履行义务的一方当事人暂时中止合同的履行。应该注意的是，不安抗辩权的效力为中止履行，而不是合同终止。所谓中止履行，是暂停履行或延期履行的含义，包括正在履行的，可以停止履行；正在为履行作准备的，可以停止准备；还没有履行的，可以暂不履行的，待对方的履行能力恢复或提供相应的担保之后，再恢复到以前的状态。而合同的终止则是合同的解除，一旦终止，合同的效力就已丧失，不会再恢复到终止前的状态。 最后让我们来看一则小案例吧，也顺便把上面的知识点串起来，争取做到举一反三嘛。 案例标题：（某纱厂诉某供销社合同纠纷案） 案件事实： 某供销社与某纱厂签订了一份棉花购销合同。合同约定，由供销社向纱厂供应甲级皮棉1000担，每担220元，共计22万元。交货时间定在10月中旬，由供销社送货，货款在交货后10天内支付。同时，合同还约定，纱厂向供销社交5万元定金。但其后由于整个纺织行业的不景气，造成市场萧条，从而造成纱厂生产的纱锭大量积压，造成资金周转困难。同时，还由于多家纺织厂拖欠纱厂的货款，致使纱厂正常的经营也面临困难。在这种情况下供销社在9月中旬给纱厂去函，要求纱厂在1个月内之内，提供价值相当于20万元的担保，否则，将拒绝按合同约定交货。对供销社要求其提供担保的要求，纱厂表示了拒绝。于是，在10月中旬合同履行期限到来之时，供销社便没有按合同约定向纱厂送货。对此，纱厂多次提出异议，最后扣纱厂诉至法院，称供销社违反合同规定，未按期供货，已构成违约，要求其双倍返还定金，并赔偿损失。 让大家和大林一起来分析一下本则案例吧： 本案争议的焦点在供销社停止供货行为是否构成违约。 在本案中，从案件事实介绍来看，应认定某供销社与某纱厂签订的购销合同具有法律效力，对双方当事人具有约束力，所以双方当事人应按合同约定履行各自的义务。从双方签订的合同中，可以看出，双方履行义务的时间并不一致，而是有先后顺序，即供销社先交货，纱厂后交钱。因此，作为负先履行义务一方当事人供销社更应积极、主动的履行自己的在先义务。但事实并非如此。而是供销社并没按合同约定履行自己的交货义务。但这我们并不能认定其为违约行为，而我们应认为供销社暂时中止交货，是在行使不安抗辩权，是合法行为。因为合同签订后纱厂的财产状况已经明显恶化，危及到其债务(即付款义务)的履行。对此，供销社有权援用合同法第六十八的规定，行使不安抗辩权，中止自己义务的履行。因此，对纱厂主张供销社的行为已构成违约，从而要求双倍返还定金和赔偿的请求，法院应不予支持。 好了，合同中 不安抗辩履行权 就先解说到这里，大家在看完上面的知识点后，如果还没能弄明白的，欢迎大家提问，我们一起来交流，好吗？ 大林 QQ 78939151 大林来继续说说合同法中的同时抗辩履行权的相关内容吧 我们先来看看合同法中所提到的 同时履行抗辩权吧。合同法第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 双务合同的履行有不同于单务合同的特殊性。因为在双务合同中，存在一个合同产生两个方向相反的债务，并且两项债务互为对价，其中一项债务不成立或无效时，也导致另一项债务不成立或无效，即理论上所称的双务合同双方当事人所负债务在发生上具有牵连性。 由此发生上的牵连性决定了双务合同履行上的关联性，因为双务合同中，一方负担的义务以他方负担的义务为前提，如果一方不履行自己的义务，不但对方的权利不能实现，其义务的履行也要受到影响，因此，双务合同要求双方当事人同时履行自己所负债务，一方不履行时，他方原则上也可不履行。如果双务合同的一方当事人在自己未为履行或未提出履行时，则对方当事人享有同时抗辩权。同时履行抗辩权，是法律为确保双务合同履行特别设立的法律制度，同时也是为了保障双务合同中双方当事人利益的法律制度。 同时履行抗辩权制度是合同法的重要制度，在国外的许多立法中都有明文加以规定，而我国以前的法律中如《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》都未涉及，现新合同法在立法中正式予以确立。本条就是针对同时履行抗辩权的法律规定。 我们再来看看同时履行抗辩权的概念与性质：双务合同中的同时履行抗辩权，又称为不履行抗辩权，是指在没有先后履行顺序的双务合同的一方当事人在他方当事人未为对待给付以前．有权拒绝自己的履行。同时，只有一方当事人在已履行或已提出履行给付的条件下，才能要求对方当事人履行给付。 法律设立同时履行抗辩权，目的在于维持双务合同当事人间利益关系上的平衡。一方不履行自己所负义务而要求对方履行义务，在法律上看来有背于公平观念（这个公平的东西，大林相信大家一定会明白吧）。同时，就本质上讲，抗辩权是对抗对方的请求权或否认对方的权利主张的权利，它以对方当事人请求权的存在和有效为前提，因抗辩权的效力可造成对方请求权消灭或使其效力延期发生。但双务合同中的同时履行抗辩权，其行使并不会使对方当事人的请求权归于消灭，而仅阻碍其效力的发生，因此，同时履行抗辩权在性质上属于延期的抗辩权。 我们再来分析一下同时履行抗辩权与留置权的区别：（由于同时履行抗辩权与留置权比较容易混淆，大家可要注意分清楚哦） 根据同时履行抗辩权，在对方当事人未为对待给付或未为给付提出以前，可以将自己之给付暂时保留。例如买卖合同中的出卖人在买方未支付价款之前，有权拒绝交付并继续保留已出卖之标的物。而留置权则是指债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人可依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保物权。因此，同时履行抗辩与留置权都是保护债权人的措施，二者颇为相似，因此，有些人认为留置权属于同时履行抗辩权。 但是，同时履行抗辩权与留置权为两种不同的民事权利，二者还是有区别的，接下来请大家和大林一起看看如下的一些区别内容： 第一，权利的性质不同。留置权为法定担保物权，属于物权之一种，它以债权人直接支配特定的担保物即留置物为内容，因此留置权人能够对抗一切人。而同时履行抗辩权则是双务合同的一种效力，是一种形成权，不具有物权的性质，以拒绝对方的请求为内容，因此，同时履行抗辩权只能向双务合同中的对方当事人主张。 第二，权利产生的根据不同。留置权产生的根据在于按照合同约定一方占有对方的动产，当对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人方可享有留置权，因此，占有自己的财产不能成立留置权。而同时履行抗辩权的产生根据则在于双务合同中，双方债务在履行上的关联性。 第三，目的不同。留置权以担保合同债权的实现为目的，留置权人留置所占有的他方财产，以提供担保，在对方不按照合同约定付款超过一定期限时，可以就留置财产折价或变卖优先受偿，同时，若当事人提供价值相当的其他担保时，留置权可以消灭。而同时履行抗辩权则无担保的目的，它以迟延交换给付为目的，目的在于保证双方同时履行以维持双方利益公平，同时履行抗辩权行使的结果，仅在对方未为履行给付时，仅拒绝自己的给付而保留给付的标的物，并不发生变卖标的物或将其折价而受偿的问题。 第四，适用范围不同。留置权既可产生于双务合同中，也可以发生于单务合同中，甚至还有人认为可产生于侵权行为之债、无因管理之债和不当得利之中，而同时履行抗辩权则是双务合同的效力，仅产生于双务合同中。 第五，效果不同。留置权一经行使，债务人的债务(仅在留置财产价值范围之内的债务)就消灭，因此，留置权的行使不会使留置权人的债务得以延期。而同时履行抗辩权的行使则会使债务人的债务履行延期。 接下来请大家和大林再来一起看看同时履行抗辩权的适用条件： 同时履行抗辩权所赖以产生的法律基础是诚实信用原则，它在当事人之间的利益失去平衡时进行适当的法律调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。同时，诚实信用原则也要求当事人应当正确行使同时履行抗辩权，而不得滥用。要行使同时履行抗辩权，必须符合下列条件： 第一，须有由同一双务合同所产生的互为对价给付的两项债务，这是同时履行抗辩权的前提条件。 同时履行抗辩权的产生根据在于双务合同在履行上的关联性，因此以双务合同为成立要件。非双务合同所生债务间不得有同时履行抗辩权，因此一些单务合同，如无偿借用合同、无偿委任合同、无偿保管合同等，均不能发生同时履行抗辩权。 要产生同时履行抗辩权，须为同一双务合同所产生的两项债务，双方当事人之间的债务是根据一个合同产生的。如果双方当事人虽然互负债务，但这些债务是基于不同的合同产生之时，也不能在双方当事人之间产生同时履行抗辩权。不仅如此，同时履行抗辩权的行使还需要基于同一双务合同所产生的两项债务间互为对价关系。如果两项债务间无对价关系，并不能有同时履行抗辩权。两项债务间的所谓对价关系仅强调对待履行之间具有互为条件、互为牵连的关系，而并不考虑在履行和对待履行之间具有何种性质，尤其是并不要求双方履行的义务在经济上价值相等。一般来讲，在双务合同中，主债务与从债务之间不具有对价关系，不会产生同时履行抗辩权问题，例如，违约金债务为双务合同中的从债务，与主债务单间无对价关系，不能成立同时履行抗辩权。 第二，须双方债务的履行期限都已届至。 同时履行抗辩权制度，是合同双方当事人之间对待给付的交换关系的反映，目的在于使双务合同的双方债务同时履行，双方享有的债权同时实现。但有时，依合同的性质或双方的约定，双务合同中一方当事人可以先履行其给付义务，而另一方当事人的给付义务等在其以后的履行期限届至时再履行。在这种情况下，有先给付义务的一方当事人无权主张同时履行抗辩权。因此，须双方债务均已届履行期限时，才可以主张同时履行抗辩权。 第三，须对方未履行债务或未为债务履行之提出。 双务合同的一方当事人向对方请求履行债务时，如果请求履行的一方当事人所负有对价关系的债务未履行或未为履行之提出时，对方当事人可主张同时履行抗辩权，拒绝履行自己所负的合同债务。如果一方已履行了债务或已为债务履行之提出时，对方则不能主张同时履行抗辩权。 第四，须对方的对待给付是有可能履行的。 同时履行抗辩权的机能在于促使双务合同双方当事人同时履行其债务。但是，同时履行是以能够履行为前提的。如果对方当事人所负的合同债务已丧失履行的可能性时，那么同时履行的目的就不可能实现。如果对方的履行不能是因其过错而致，则只能适用债务履行不能的法律规定予以补救，而不发生同时履行抗辩权问题。如果对方当事人的债务不能履行是因不能归责于双方当事人的原因所致，则双方当事人都被免责。在此情况下，如果对方当事人提出了履行的请求，一方可否认对方请求权的存在，而不是主张同时履行抗辩权。要行使同时履行抗辩权，必须符合以上四项要件。前已述及，同时履行抗辩权，属于延期的抗辩权，并不是消灭的抗辩权，其效力仅在于使对方请求权延期，即在对方未履行或未提出履行对待给付前，拒绝自己给付的履行。因此，同时履行抗辩权依其性质应由当事人自己行使，而法院或仲裁庭不能依其职权主动适用。 然后，大家请和大林继续看看同时履行抗辩权中的违约问题： 同时履行抗辩权是指在没有先后履行顺序的双务合同中，当一方未为对待给付之前，另一方有权拒绝履行自己的义务。在援用同时履行抗辩权时，虽然自己的合同债务也已到了履行期限，并因为对方未履行而自己也不为对待履行时，并不会构成违约，而是行使权利的行为。在现实生活中，虽然理论上双务合同中存在着没有先后履行顺序的双方债务，但在履行上，总会有时间差。因此，如果对方当事人已作出了履行的意思表示，或甚至有轻微的违约行为时，一方当事人都不能援用同时履行抗辩权，否则，会违反诚实作用原则，甚至构成违约行为。 请和大林再来看看 同时履行抗辩权的效力 同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，仅使对方的请求权延期实现，而并不具有消灭对方请求权的效力。抗辩权根据其效力可以分为延期的抗辩权和消灭抗辩权，延期的抗辩权的作用仅仅使对方请求权的效力向后推延，本身并不能消灭该请求权。同时履行抗辩是典型的延期抗辩权。而消灭抗辩权的效力则使请求权失去效力，永远不产生效力。例如主张合同无效而拒绝履行合同义务的抗辩权，就属于消灭抗辩权。 同时履行抗辩权的效力表现在当事人互负没有先后履行顺序的双务合同债务时，当一方当事人要求对方当事人履行合同义务时，自己也必须同时履行义务，而不能只要求对方当事人履行合同义务，自己却不履行合同义务；反之，如果对方提出请求履行时，但其并未履行合同义务或履行合同义务不符合约定的条件时，一方当事人也可以暂时拒绝履行自己的义务，但并非使自己的合同义务归于消灭。 现在让我们来看一则小案例吧，也顺便把上面的知识点串起来，争取做到举一反三嘛。 案例标题：（某地毯厂诉某百货公司合同履行纠纷案） 案件事实： 某市地毯厂与百货公司在4月份签订了一份供应地毯的合同。在合同中，双方当事人约定，由地毯厂向百货公司供应1500块优质地毯，总价款为60万元。交货方式为供方送货，交货与付款时间均为7月份。在合同生效后，地毯厂打算用7月份将要得到的货款购进一批原材料，遂于6月份与某原材料厂签订了原材料供应合同，该合同约定，原材料厂于7月28日交付原材料，地毯厂在收到原材料后立即付款给原材料厂，一方如果有违反合同约定的行为，应向对方支付3000元违约金。之后，由于地毯厂负责购销人员的过错，到7月28日时并没有向百货公司交付地毯，因此，百货公司也未支付约定的货款。但原材料厂却按合同约定将原材料送至地毯厂。地毯厂由于未收到百货公司按合同约定应支付的货款而无力向原材料厂支付价款，为避免承担违约责任，地毯厂要求百货公司当日履行合同义务，但百货公司则以地毯厂未交付地毯为由拒绝付款，致使地毯厂不能立即支付原材料价款而向原材料厂承担违约金责任。其后地毯厂认为其承担的违约金损失是由于百货公司不履行合同造成的赔偿损失，但百货公司拒绝赔偿并履行合同。最后，地毯厂诉至法院。 让大家和大林一起来分析一下本则案例吧： 地毯厂先后签订的两个合同都是有效合同，因此，各个合同的双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。对于地毯厂与原材料厂签订的合同，当原材料厂按约交付原材料后，但地毯厂却由于自己的原因不能按合同约定按期付款，因此应承担按合同约定的3000元的违约金责任。对此，不应有任何争议。 但在地毯厂与百货公司签订的购销合同中，百货公司未支付合同约定的货款是否构成违约呢?地毯厂的诉讼请求是否成立呢? 根据地毯厂与百货公司签订的购销合同内容的规定，双方都负有在7月份履行合同的义务，双方也都负有请求对方履行合同的权利；。但由于双方并未在此购销合同中约定各自义务的先后履行顺序，因此，根据合同法第六十七条的规定，双方应同时履行，双方当事人都享有同时履行抗辩权，因此，在任何一方未履行合同的情况下，对方都有权拒绝该方履行合同的请求。所以，在本案中，当地毯厂未履行合同义务，即交付地毯时，百货公司有权拒绝支付货款，这是合法的权利，而不是违反合同的行为，因此，不承担违约责任，对地毯厂的损失，也不负任何赔偿责任。 好了，合同 中 同时抗辩履行权 就先解说到这里，大家在看完上面的知识点后，如果还没能弄明白的，欢迎大家提问，我们一起来交流，好吗？ 大林QQ 78939151 dalin 2004-06-29 16:16 第七章 合同的保全 第一节 合同保全概述 所谓合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权的一种制度。 其主要特征表现在： １、 合同保全是合同相对性规则的例外 ２、 合同保全主要发生在合同有效成立期间 ３、 合同保全的基本方法是，确认债权人享有代位权或撤销权 第二节 债权人的代位权 一、 代位权的概念和特征 债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。 代位权的特点是： １、 代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为 ２、 代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义行使债务人的债权 ３、 代位权的行使方式是债权人向人民法院请求 １、债权人的代位权是一种权利而不是义务 二、 代位权行使的条件 １、 债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已经届清偿期 ２、 债务人怠于行使到期债权 ３、 债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害 ４、 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 第三节 债权人的撤销权 一、 撤销权的概念 债权人的撤销权，是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。 第八章 合同的变更和转让 第一节 合同的变更 二、 合同变更的条件 １、 原已存在着合同关系 ２、 合同内容发生变化 ３、 合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示 ４、 须遵守法律要求的方式 第二节 合同的转让 一、 合同的转让概述 合同的转让，实际上是合同权利义务的转让，是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。 合同转让具有以下性质： １、 合同的转让并不改变合同原有的权利义务内容 ２、 合同的转让发生合同主体的变化 ３、 合同的转让涉及到原合同当事人双方之间的权利义务关系、转让人与受让人之间的权利义务关系 二、 合同权利的转让 合同权利转让的要件： １、 须有有效存在的合同权利，且转让合同不改变该权利的内容 ２、 转让人与受让人须就合同权利的转让达成协议 ３、 被转让的合同权利须具有让与性 ４、 转让合同权利依照法律、行政法规的规定需要办理批准、登记等手续的，办妥这些手续方能生效。 四、 合同权利和义务的概括移转 合同权利和义务的概括移转，是指原合同当事人一方将其合同权利义务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。 合同权利和义务的概括移转通常有两种情形，一为合同承受，一为企业合并与分立 （一）、合同承受，是指一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人约定，并经对方当事人的同意，将合同上的权利义务一并转移于第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并负担义务。 合同承受的生效要件： １、 须有有效的合同存在 ２、 承受的合同须为双务合同 ３、 须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意 ４、 须经对方当事人同意 （二）、企业合并 企业合并是指原存的两个或两个以上的企业合并为一个企业。 第九章 合同的解除 第一节 合同的解除概述 合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。 合同解除具有以下法律性质： １、 合同解除以有效成立的合同为标的 ２、 合同解除必须具备解除的条件 ３、 合同解除原则上必须有解除行为 ４、 解除的效果是使合同关系消灭 三、 合同解除的类型 （一） 单方解除和协议解除 （二） 法定解除和约定解除 第十章 合同权利义务的终止 第一节 合同权利义务的终止概述 合同权利义务的终止，简称为合同的终止，又称合同的消灭，是指使合同关系在客观上不复存在，合同权利和义务归于消灭。 合同权利义务终止的原因大致有三类： 一是基于当事人的意思 二是基于合同目的消灭 三是基于法律的直接规定 第二节 清偿 一、 清偿概述 清偿，是指按合同的约定实现债权目的的行为。 二、 代为清偿 代为清偿必须符合一定的条件： １、 依合同性质，可以由第三人代为清偿 ２、 债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定，但该约定必须在代为清偿前为之，否则无效 １、权人没有拒绝代为清偿的约定，但该约定必须在代为清偿前为之，否则无效 4、、代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思 四、 清偿抵充 清偿抵充，是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象。 清偿抵充必须具备以下要件： １、 必须是债务人对同一债权人负担数宗债务 ２、 数宗债务的种类相同 ３、 必须是债务人的给付不足以清偿全部债务，但至少是足以清偿一宗债务，否则，债权人可以拒绝其为一部清偿，也不发生抵充问题 清偿抵充的方法可分为以下三种： １、 合同上的抵充 ２、 清偿人指定的抵充 ３、 法定抵充 第三节 抵销 一、 抵销概述 抵销是指二人互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。 二、 抵销的要件 １、 必须是双方当事人互负债务、互享债权 ２、 双方互负的债务，必须标的物的种类、品质相同 ３、 必须是自动债权已届清偿期 ４、 必须是非依债的性质不能抵销 第四节 提 存 一、提存概述 在我国现行法上，提存制度有一般的提存制度和特殊的提存制度。 二、提存的原因 １、 债权人迟迟受领 ２、 债权人下落不明 ３、 债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人 ２、法律规定的其他情形 第五节 免 除 一、 免除概述 免除，是指债权人抛弃其债权，从而全部或部分消灭合同关系的单方行为。 第十一章 违约责任 第一节 违约责任的概念和特征 违约责任，也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。 违约责任具有以下特点： 1、违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的 2、违约责任具有相对性 3、违约责任主要具有补偿性 ４、 违约责任可以由当事人约定 ５、 违约责任是民事责任的一种形式 第二节 违约责任的构成要件 一、违约行为 违约行为，是指合同当事人违反合同义务的行为。 违约行为具有以下特征： 1、违约行为的主体是合同关系中的当事人 2、违约行为是以有效的合同关系的存在为前提的 3、违约行为在性质上都违反了合同义务 4、违约行为在后果上都导致对合同债权的侵害 第四节 实际履行 一、实际履行的概念 实际履行也称为强制实际履行、依约履行、继续履行。作为一种违约后的补救方式，实际履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。 实际履行的特点是： 1、实际履行是一种违约后的补救方式 2、实际履行的基本内容是，要求违约方继续依据合同规定做出履行 3、实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用 二、 实际履行的条件： 1、必须有违约行为的存在 2、必须要由非违约方在合理的期限内提出继续履行的请求 3、必须依据法律和合同的性质能够履行 ４、实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的。 第五节 损害赔偿 一、损害赔偿的概念和特征 所谓损害赔偿，又称为违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担损害赔偿的责任。 违约损害赔偿具有以下特点： 1、损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任 2、损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性 3、损害赔偿具有一定程度的任意性 4、损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则 第六节 违约金责任 一．违约金的概念和特点 所谓违约金，是指由当事人通过预先确定的、在违约发生后做出的独立于履行行为以外的给付。 违约金具有以下特点： 1、违约金是由当事人协商确定的 2、违约金的数额是预先确定的 3、违约金是一种违约后生效的责任方式 第七节 定金责任 一、定金责任的概念和特征 所谓定金，是指合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方给付一定数量的货币或其他代替物。 定金责任具有以下特点： 1、我国合同法所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为 2、定金的目的之一是担保合同债务的履行 3、定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施 4、定金的交付将在当事人之间产生定金合同关系，该合同是当事人设立定金时所达成的协议 第十节 责任竞合 一、责任竞合的概念 所谓责任竞合，是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。 在民法上，责任竞合具有以下特点： 1、责任竞合因某个违反义务的行为而引起 2、某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件 3、数个责任彼此之间相互冲突 大林提示： 至于第十二章（转移财产的合同）、第十三章（提供服务的合同）、第十四章（技术合同） 是属于专业性的合同介绍 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/47ed755af142336c1eb91a37f111f18583d00cbf.html