2019北京法考考点:2019法考必备考点：共同犯罪与身份问题

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　　一、共同犯罪的特殊问题

　　（一）共同犯罪与身份问题

　　1.定罪身份

　　无身份者是共犯+有身份者是正犯：按正犯来定罪(即按有身份者定罪)。

　　无身份者是正犯+有身份者是共犯：按正犯来定罪(即按无身份者定罪)。

　　A身份者是共犯+B身份者是正犯：按正犯来定罪(即按B身份者定罪)。

　　A身份者是正犯+B身份者是正犯：按正犯来定罪，此时存在想象竞合，择一重罪论处。

　　总结：谁是实行者，就依谁来定罪;大家都是实行者，依想象竞合处理;二人构成共同犯罪，最终定罪不需要定同一个罪名(部分犯罪共同说的结论)。例外：对贪 污罪和职务侵占罪，依司法解释处理。公司、企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自职务便利，共同将本单位财产非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。主犯的确定通常按照职位的高低来确定(即不分重罪，所以是例外)。

　　2.量刑身份(不真正身份犯)

　　无身份者与有身份者共同犯罪，在量刑时对无身份者不能适用量刑身份的法定刑。如甲(普通公民)和乙(国家机关工作人员)共同诬告陷害别人。甲乙构成诬告陷害罪的共同犯罪，对乙应从重处罚，但对甲不能从重处罚。

　　3.无身份者与有身份者的共同犯罪

　　有特定身份才能成立正犯;没有特定身份不能成立正犯，但可成立共犯(帮助犯、教唆犯)。无身份者(共同实行、教唆、帮助)与有身份者一起共同犯罪：利用了身份定有身份之罪，没有利用身份定无身份之罪。

　　有身份者与无身份者成立共犯，但有身份者成立甲罪的正犯(可能是乙罪的从犯)。无身份者为乙罪的正犯(可能是甲罪的从犯)，应认定为较重罪的共犯。但二者可能会触犯两个不同的罪名。

　　有身份者教唆无身份者犯罪，实行犯者利用了有身份者的身份：有身份者教唆无身份者，实施无身份者不能实施的犯罪(如受贿罪)，但实行者利用了有身份者的身份，有身份者构成间接正犯，无身份者属于间接正犯的帮助犯。有身份者教唆无身份者，实施无身份者能实施的犯罪(如私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，侵犯通信自由罪)，但实行者利用了有身份者的身份，对于有身份者属于无身份之罪的教唆犯与有身份之罪的间接正犯的想象竞合。

　　4.不同身份者的共同犯罪

　　观点一(司法解释的观点)：不具有国家工作人员身份的与具有国家工作人员身份的，分别利用各自职务便利，共同将本单位财产非法据为己有时，按照主犯的犯罪性质定罪。

　　观点二(刑法理论主流观点)：不具有国家工作人员身份的与具有国家工作人员身份的，分别利用各自职务便利共同将本单位财产非法据为己有时，应当同时触犯贪 污罪与职务侵占罪，按贪 污罪共犯论处。

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