2019北京法考考点,2019法考必备考点：【违法性构成要件】不作为犯的认定

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　　一、不作为犯的认定

　　不作为的成立条件有四：(1)行为人负有实施某种行为的特定义务，即有义务。(2)行为人能够履行特定义务，即有能力。(3)行为人不履行特定义务，即不履行。(4)造成或者可能造法益侵害结果，即不履行特定义务与造成危害结果之间必须具有因果关系。

　　（一）作为与不作为的区分标准

　　1.作为：如果法益没有面临危险而行为人以积极的身体动作制造危险，或者法益面临较小的危险而行为人以积极动作制造更大的危险。

　　2.不作为：如果法益已经面临危险，具有保证人地位的行为人不消除危险的。

　　（二）作为与不作为的区分意义

　　刑法以处罚作为为原则，处罚不作为为例外。作为犯不等于故意犯，不作为犯也不等于过失犯：不纯正不作为犯的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。

　　1.审查重点不同

　　不作为：行为人是否处于保证人地位。作为：行为是否符合犯罪构成要件。

　　2.判断顺序不同

　　不作为：结果发生后一般先判断行为人是否具有作为义务，再判断其是否具有作为的可能性。

　　作为：结果发生后一般先判断行为人的行为是否属于刑法分则所描述的行为，再判断结果是否归属于行为人的行为。

　　3.二者可能会结合或竞合

　　作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。如抗税是逃避缴纳义务的行为，在此意义上说，抗税行为包括了不作为。但从另一个角度，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为，即以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款，而上述行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。

　　（三）不作为的分类

　　1.真正不作为犯

　　只能由刑法明文规定。常见的纯正不作为犯包括：

　　(1)逃税罪

　　(2)遗弃罪

　　(3)丢失枪 支不报罪

　　(4)不报、谎报安全事故罪

　　(5)巨额财产来源不明罪

　　(6)不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪

　　(7)拒不执行判决、裁定罪

　　(8)拒不履行网络安全管理规定罪

　　(9)拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪

　　2.不真正不作为犯

　　范围极其广泛、与作为犯共用一个法条。如侵占罪、脱逃罪。不真正不作为犯的认定：作为标准是积极地制造危险，制造类型性、紧迫性危险。不作为标准是消极地不消除危险，即有消除危险的义务却消极地不履行该义务。判断顺序：判断作为还是不作为时，应优先判断是不是作为，如果不是再判断是不是不作为。作为的方式，并不要求行为举止直接作用于被害人。故意的不作为犯，也有既遂、未遂形态。

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