2019北京法考考点-2019法考必备考点：【违法阻却事由】其他违法性阻却事由

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　　一、其他违法性阻却事由

　　（一）法令行为

　　1.法律基于政策理由排除犯罪的行为，如发行彩票。

　　2.职权职务行为，如逮捕犯罪嫌疑人、司法工作人员依法执行自由刑、死刑。

　　3.权利义务行为，如公民扭送现行犯。

　　无法律依据行为或虽有一定规定但实体或程序上违反的行为不属于法令行为，可能成立犯罪。

　　（二）正当业务行为

　　基于社会生活中的地位反复实施的行为，属于超法规的违法阻却事由。主要有职业体育比赛、正当医疗行为和其他正当业务行为。如新闻报道、职业体育、律师辩护、医学治疗(不含人体实验、性转换手术)等。

　　（三）自救行为

　　1.本质是一种事后救济行为。某一行为被认定为正当防卫，就不再认定为自救行为。二者区分是不法侵害是否已经结束。如果不法侵害仍在进行，就构成正当防卫。如果不法侵害已经结束，所进行的救济构成自救行为。

　　2.成立条件非常严格：法益已经受到违法侵害;行为人具有需要实现的请求权;有现实必要，来不及请求公权力救济或公力救济不可能;手段具有适当性，所造成的侵害和救济的法益具有相当性。

　　（四）被害人

　　1.区分三种

　　(1)犯罪成立条件的：引诱他人卖 *罪、引诱唆使他人吸食注射毒品罪

　　(2)不影响犯罪成立的：拐卖儿童罪、强 *罪(**幼 女行为)、拐骗儿童罪、猥亵儿童罪

　　(3)阻却违法性的被害人：仅存在违反被害人意志为前提的犯罪中，如盗窃罪、侵犯通讯自由罪、故意毁坏财物罪。

　　2.阻却违法性的被害人成立条件

　　有效七条件：处分权限、能力、对结果、真实意愿、现实、结果发生前、不超范围。

　　(1)范围：被害人对的法益具有处分权

　　任何人对国家法益、社会法益等公共法益或者他人法益都没有的权限。被害人原则上只能自己的个人法益，但被害人的法益仍有一定限度：财产、名誉、自由、性权利可放弃，生命权不可以放弃。身体权在轻伤的范围内可以放弃，但重伤害无效。拐卖儿童的，儿童及其父母的绝对无效，但经监护人同意收 养 儿 童是合法的。被害人对他人行为对自己实施积极的安 乐 死无效、成立故意杀 人罪，消极的安 乐 死无罪。已满18周岁的人基于自愿捐献器官的不成立犯罪

　　(2)被害人对事项的意义、范围有理解能力。

　　未满14周岁的幼 女和精神病女患者性无效;未满18周岁摘取器官无效。

　　(3)者不仅行为，而且结果

　　如他人醉酒开车载运自己，但没有他人醉酒开车重伤自己。

　　(4)必须是其真实的意思表示

　　玩笑式的、戏言式的和被胁迫的无效。被欺骗的：如果仅仅是做出的动机被欺骗的，则应认为该具有效力，排除犯罪的成立;如果是关于法益侵犯的基本事实(法益是否存在、法益关系、法益冲突等事实)被欺骗的，无效。

　　(5)被害人必须事先作出

　　事后于事无补，绝对无效。以最后一次作出为准;被害人在结果发生前变更的，原来的无效。

　　(6)必须存在现实的

　　误以为存在现实的被害人，实际上不存在的，是假想的被害人，属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件。

　　(7)经实施的行为不得超出的预设范围

　　超出范围实施的法益侵害行为成立犯罪。经实施的行为本身不违反法律，如果侵犯其他法益可能构成其他犯罪。

　　（五）推定的

　　1.被害人没有现实的(前提是不可能得到被害人现实的)

　　2.推定被害人得知后会;

　　推定是否有效，取决于行为时一般人的理解和合理意愿为准，不是被害人事后的实际意愿。如果被害人价值观与一般人不同，只能以被害人价值观念为准。

　　3.必须是为了被害人的一部分法益牺牲另一部分法益，且牺牲的不得大于所保护的。

　　4.行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

　　由于推定的以被害人的自我决定权为核心，故在事先不知道被害人是否的场合，只能从事后的立场确认被害人的意志;如果事后判明行为人的行为违反法益主体的真实意志，该行为具有违法性。

　　（六）假定的：通常阻却违法性

　　（七）自损行为：通常阻却违法性

　　如同时损害其他法益的，不阻却对其他法益违法性的成立。教唆他人自损不具有违法性。未成年人或精神病患者自伤，负有保护义务的保证人不履行保护义务可能成立不作为犯罪。

　　（八）危险接受

　　1.三种情况

　　(1)狭义的自发危险化行为：刑法上无意义。如自己认识爬树摘果子可能掉下来，果然摔成重伤。

　　(2)自己危险化的参与行为

　　(3)基于合意的他者危险化行为：自己危险化的参与行为和基于合意的他者危险化行为的区分标准是自己侵害还是他人侵害。

　　2.自己危险化的参与行为

　　被害人是正犯，被害人自冒风险造成的法益侵犯不具有违法性，属于被害人自担风险的情形，根据共犯从属性理论，其他人参与行为不负刑事责任。

　　3.基于合意的他者危险化

　　(1)行为人是正犯、被害人是共犯，行为人可能成立犯罪。

　　(2)当被害人成为侵犯自己法益的间接正犯时(行为人处于被害人压倒性意思支配下)其行为不符合任何犯罪的构成要件，按照共犯从属性理论，行为人的参与行为也不构成犯罪。

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