2019哈尔滨司法考试考点-2019司法考试考点：三权分置的考点分析

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　　土地承包权属于农村集体组织成员取得土地相关的权利，解决的是基于成员身份取得的权利。土地的经营权基于合同取得经营土地的权利，权利人对于土地具体占有、使用、收益的权能。

　　一、所有权

　　从所有权看，土地属于农村集体(农村集体经济组织法人)所有且属于共有，该组织享有发包权、监督权、管理权及法律、法规规定的其他“权力”。

　　二、承包权

　　1、承包权的本质

　　承包权虽然冠用“权”，究查其属性，和一般的权利属性有差。这里的权利应该是以集体成员身份为前提的，与其说是一种权利，不如说是一种资格——取得土地使用权的资格(模式上同继承权)。

　　基于这个资格，成员有权力请求集体组织发包相应的份额的土地，一旦取得土地，则享有土地经营权。

　　【注意】已经取得的相应份额的土地，不能再次要求分配。

　　2、承包经营权的内容

　　土地承包经营法中的第十七条规定的承包人的权利，实际上是依照土地承包权，取得土地权利后，享有的权利。“承包方享有下列权利内容如下：

　　(一)依法享有承包地使用、收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品;

　　(二)依法互换、转让土地承包经营权;

　　(三)依法流转土地经营权;

　　(四)承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿;

　　(五)法律、行政法规规定的其他权利”。

　　3、丧失承包经营权的情形

　　承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，可以获得合理补偿，但是应当提前半年以书面形式通知发包方。

　　承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。

　　(1)结婚离婚对土地承包经营权无任何影响

　　承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地;

　　妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。

　　(2)土地承包权和继承

　　第一、继承人不继承土地承包经营权。

　　第二、继承人继承土地承包经营上的收益。

　　第三、继承在承包期限内，继续享有承包经营权

　　【注意】这里不是承包的继承，而是其他成员可以继续使用。

　　【类似的情形】甲乙合租房屋一年，半年后甲死亡，乙可以在剩余半年，继续承租。

原则	自愿	不改变用途
主体	承包人和受让人 土地经营权人有权在合同约定的期限和承包期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益
流转的报酬	归属于承包人而不是属于发包人
流转合同	书面合同——要式 期限5年以上的，可以登记，未经登记不得对抗善意第三人
流转的内容	出租、代耕、入股担保
发包人的解除权	受让人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境。 +承包方如果不解除。
受让人改良行为	改良土地行为，经过承包人同意，有合理补偿的请求权
受让人再流转权	经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案

　　三、经营权

　　用土地经营权设定担保——

　　1、承包人和受让人均可以设定担保

承包人设定担保	承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。
受让方设定担保	受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。

　　2、担保设定方式

　　担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记;未经登记，不得对抗善意第三人。

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