2016年国家司法考试卷二答案|2016年国家司法考试国际私法辅导:区际司法协助

副标题:2016年国家司法考试国际私法辅导:区际司法协助

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第二节 区际司法协助
一、中国内地与港澳台地区之间的送达
内地并无专门的立法解决其与港澳台地区之间的送达问题。1999年3月29日,人民法院根据与香港特别行政区协商达成的一致意见,以司法解释的形式发布了人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》(以下简称《内地与香港特别行政区安排》),并于次日开始实施。2001年8月7日,人民法院发布了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》(以下简称《内地与澳门特别行政区安排》),并于当年9月15日开始生效。这两份安排,是我国在区际司法协助领域取得的重大进展。2008年4月17日,人民法院发布了《涉台民事诉讼文书送达的若干规定》。该规定于当年4月23日开始实施,是内地在涉台司法协助方面的新举措。2009年3月9日,人民法院又发布了《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》,对此前的相关规定予以补充。
(一)内地与香港特别行政区之间的送达
按照《内地与香港特别行政区安排》,内地法院和香港特别行政区法院可以相互委托送达民商事司法文书。双方委托送达司法文书,均须通过内地各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。人民法院的司法文书可以直接委托香港特别行政区高等法院送达。这里,司法文书在内地是指:起诉状副本、上诉状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、决定书、通知书、证明书、送达回证;在香港特别行政区是指:起诉状副本、上诉状副本、传票、状词、誓章、判案书、判决书、裁决书、通知书、法庭命令、送达证明。前述委托送达的司法文书以互换司法文书样本为准。
委托方请求送达司法文书,须出具盖有其印章的委托书,并须在委托书中说明委托机关的名称、受送达人的姓名或者名称、详细地址及案件的性质。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书没有中文文本的,应当提供中文译本。前指文件均须一式两份。受送达人为两人以上的,每人一式两份。受委托方如果认为委托书与本安排的规定不符,应当通知委托方,并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方补充材料。送达司法文书,应当依照受委托方所在地法律规定的程序进行。不论司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过,受委托方均应送达。委托方应当尽量在合理期限内提出委托请求。受委托方接到委托书后,应当及时完成送达,最迟不得超过自收到委托书之日起2个月。送达司法文书后,内地人民法院应当出具送达回证;香港特别行政区法院应当出具送达证明书。出具送达回证和证明书,应当加盖法院印章。受委托方无法送达的,应当在送达回证或者证明书上注明妨碍送达的原因、拒收事由和日期,并及时退回委托书及所附全部文书。受委托方对委托方委托送达的司法文书的内容和后果不负法律责任。委托送达司法文书费用互免。但委托方在委托书中请求以特定方式送达所产生的费用,由委托方负担。
(二)内地与澳门特别行政区之间的送达
内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件(在内地包括劳动争议案件,在澳门特别行政区包括民事劳工案件)相互委托送达司法文书,依据《内地与澳门特别行政区安排》进行。双方相互委托送达司法文书,均须通过内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达。这里,司法文书在内地是指:起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证以及其他司法文书和所附相关文件;在澳门特别行政区是指:起诉状复本、答辩状复本、反诉状复本、上诉状复本、陈述书、申辩书、声明异议书、反驳书、申请书、撤诉书、认诺书、和解书、财产目录、财产分割表、和解建议书、债权人协议书、传唤书、通知书、法官批示、命令状、法庭许可令状、判决书、合议庭裁判书、送达证明书以及其他司法文书和所附相关文件。委托方法院请求送达司法文书,须出具盖有其印章的委托书,并在委托书中说明委托机关的名称、受送达人的姓名或者名称、详细地址及案件性质。如果委托方法院请求按特殊方式送达或者有特别注意的事项的,应当在委托书中注明。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书及其他相关文件没有中文文本的,应当提供中文译本。委托书及所附司法文书和其他相关文件均须一式两份,受送达人为两人以上的,每人一式两份。内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院相互收到对方法院的委托书后,应当立即将委托书及所附司法文书和相关文件转送根据其本辖区法律规定有权完成该受托事项的法院。不论委托方法院司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过,受委托方法院均应送达。如果受委托方法院认为委托书不符合本安排的规定,影响其完成受托事项时,应当及时通知委托方法院,并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方法院补充材料。
委托方法院应当在合理的期限内提出委托请求,以保证受委托方法院收到委托书后,及时完成受托事项。受委托方法院应优先处理受托事项,送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起2个月。受委托方法院收到委托书后,不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由,不予执行受托事项。完成司法文书送达事项后,内地人民法院应当出具送达回证;澳门特别行政区法院应当出具送达证明书。出具送达回证和送达证明书,应当注明送达的方法、地点和日期及司法文书接收人的身份,并加盖法院印章。受委托方法院无法送达的,直当在送达回证或者送达证明书上注明妨碍送达的原因、拒收事由和日期,并及时退回委托书及所附全部文件。
同样,受委托方法院对委托方法院委托送达的司法文书和所附相关文件的内容和后果不负法律责任。而且,受委托方法院应当根据本辖区法律规定执行受托事项。委托方法院请求按照特殊方式执行委托事项的,如果受委托方法院认为不违反本辖区的法律规定,可以按照其特殊方式执行。委托方法院无须支付受委托方法院在送达司法文书时发生的费用或税项。但受委托方法院根据其本辖区法律规定,有权要求委托方法院预付因采用委托方法院在委托书中请求以特殊方式送达司法文书所产生的费用。
在综合前述实践的基础上,人民法院于2009年2月16日公布了《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》,当年3月16日起施行。同时,向在内地没有住所的港澳受送达人送达司法文书,仍可继续适用前述两个安排。新的规定主要补充了如下内容:
(1)对受送达人作了进一步的界定:作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在内地的,法院可以直接向该自然人或者法定代表人、主要负责人送达;除受送达人有明文的相反表示,其委托的诉讼代理人为有权代其接受送达的诉讼代理人,法院可以向该诉讼代理人送达;受送达人在内地设立有代表机构的,法院可以直接向该代表机构送达;受送达人在内地设立有分支机构或者业务代办人并授权其接受送达的,法院可以直接向该分支机构或者业务代办人送达。
(2)丰富了送达方式:法院可以采取邮寄、传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。如果这些方式均不能送达,法院还可以采取公告送达,公告内容应当在内地和受送达人住所地公开发行的报刊上刊登,自公告之日起满3个月即视为送达。除公告送达方式外,法院可以同时采取多种送达方式,依最先实现送达的方式确定送达日期。此外,法院向在内地的受送达人或者受送达人的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人送达司法文书,可以适用留置送达的方式。
(3)明确规定了推定送达的情形:受送达人未对法院送达的司法文书履行签收手续,但存在以下情形之一的,视为送达:向法院提及了所送达司法文书的内容;已经按照所送达司法文书的内容履行;其他可确认为已经送达的情形。
(三)内地与台湾地区之间的送迭
内地人民法院审理涉台民事案件向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书,以及人民法院接受台湾地区有关法院的委托代为向住所地在内地的当事人送达民事诉讼文书,适用《涉台民事诉讼文书送达的若干规定》。涉台民事诉讼文书送达事务的处理,应当遵守一个中国原则和法律的基本原则,不违反社会公共利益。这也是内地处理涉台事务的基本原则。按照前述规定,涉台送达分两种情形:
1.人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书。这可以采用下列方式:
(1)受送达人居住在内地的,或者受送达人不在内地居住,但送达时在内地的,可以直接送达。受送达人是自然人,本人不在的,可以交其同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。
(2)受送达人在内地有诉讼代理人的,向诉讼代理人送达。但受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收的除外。
(3)受送达人有指定代收人的,向代收人送达。
(4)受送达人在内地有代表机构、分支机构、业务代办人的,向其代表机构或者经受送达人明确授权接受送达的分支机构、业务代办人送达。
采用上述四种方式送达的,由受送达人、诉讼代理人或者有权接受送达的人在送达回证上签收或者盖章,即为送达;拒绝签收或者盖章的,可依法留置送达。
(5)受送达人在台湾地区的地址明确的,可以邮寄送达。邮寄送达应附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的,视为送达,签收日期为送达日期。自邮寄之日起满3个月,如果未能收到送达与否的证明文件,且根据各种情况不足以认定已经送达的,视为未送达。
(6)有明确的传真号码、电子信箱地址的,可以通过传真、电子邮件方式向受送达人送达。采用此种方式送达,应注明人民法院的传真号码或者电子信箱地址,并要求受送达人在收到传真件或者电子邮件后及时予以回复,并以能够确认受送达人收悉的日期为送达日期。
(7)按照两岸认可的其他途径送达。此种情形下的送达,应当由有关的高级人民法院出具盖有本院印章的委托函。委托函应当写明案件各方当事人的姓名或者名称、案由、案号;受送达人姓名或者名称、受送达人的详细地址以及需送达的文书种类。
(8)采用上述方式不能送达或者台湾地区的当事人下落不明的,公告送达。公告内容应当在境内外公开发行的报刊或者权威网站上刊登,自公告之日起满3个月,即视为送达。
2.人民法院按照两岸认可的途径代为送达台湾地区法院的民事诉讼文书,按照下列办法处理:
首先,人民法院代为送达台湾地区法院的民事诉讼文书应当有后者的委托函。在收到台湾地区有关法院的委托函后,经审查符合条件的,应在收到委托函之日起2个月内完成送达。完成送达的送达回证按照原途径退回。
其次,民事诉讼文书中确定的出庭日期或者其他期限逾期的,受委托的人民法院亦应予送达。
再次,人民法院按照委托函中的受送达人姓名或者名称、地址不能送达的,应当附函写明情况,将未完成送达的委托材料依原途径退回。最后,受委托的人民法院对台湾地区有关法院委托送达的民事诉讼文书的内容和后果不负法律责任。
二、中国内地与港澳台地区之间的调查取证
同送达问题类似,内地并无专门的立法解决其与港澳台地区之间的取证问题。目前所遇问题,主要参照民事诉讼法的有关规定、1970年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》以及人民法院的司法解释来加以解决。前述《内地与澳门特别行政区安排》,是中国区际取证方面最重要的成果。同时,由于内地、香港特别行政区和澳门特别行政区均适用《关于从国外获取民事或商事证据的公约》的规定,因此该公约是中国区际调查取证方面的重要参照依据。以下扼要介绍《内地与澳门特别行政区安排》的相关部分。
内地人民法院与澳门特别行政区法院可按照本安排,就民商事案件(在内地包括劳动争议案件,在澳门特别行政区包括民事劳工案件)相互委托调取证据。双方相互委托调取证据,须通过内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托调取证据。内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院相互收到对方法院的委托书后,应当立即将委托书及所附司法文书和相关文件转送根据其本辖区法律规定有权完成该受托事项的法院。如果受委托方法院认为委托书不符合本安排规定,影响其完成受托事项时,应当及时通知委托方法院,并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方法院补充材料。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书及其他相关文件没有中文文本的,应当提供中文译本。代为调取证据的委托书应当写明:
(1)委托法院的名称;
(2)当事人及其诉讼代理人的姓名、地址,以及其他一切有助于辨别其身份的情况;
(3)委托调取证据的原因,以及委托调取证据的具体事项;
(4)被调查人的姓名、地址及其他一切有助于辨别其身份的情况,以及需要向其提出的问题;(5)调取证据需采用的特殊方式;
(6)有助于执行该委托的其他一切情况。
委托方法院请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据。代为调取证据的范围包括:代为询问当事人、证人和鉴定人,代为进行鉴定和司法勘验,凋取其他与诉讼有关的证据。如委托方法院提出要求,受委托方法院应当将取证的时间、地点通知委托方法院,以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。受委托方法院在执行委托调取证据时,根据委托方法院的请求,可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时,经受委托方允许,委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。
委托方法院应当在合理的期限内提出委托请求,以保证受委托方法院收到委托书后,及时完成受托事项。受委托方法院应优先处理受托事项。完成受托事项的期限,送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起2个月,调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起3个月。受委托方法院收到委托书后,不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由,不予执行受托事项。受委托方法院在执行受托事项时,如果该事项不属于法院职权范围,或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益,或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的,可以不予执行,但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因。受委托方法院完成委托调取证据的事项后,应当向委托方法院书面说明。如果未能按委托方法院的请求全部或部分完成调取证据事项,受委托方法院应当向委托方法院书面说明妨碍调取证据的原因,并及时退回委托书及所附全部文件。如果当事人、证人根据受委托方的法律规定,拒绝作证或推辞提供证言时,受委托方法院应当以书面方式通知委托方法院,并退回委托书及所附全部文件。
受委托方法院应当根据本辖区法律规定执行受托事项。委托方法院请求按照特殊方式执行委托事项的,如果受委托方法院认为不违反本辖区的法律规定,可以按照其特殊方式执行。委托方法院无须支付受委托方法院在调取证据时发生的费用或税项,但受委托方法院根据其本辖区法律规定,有权在调取证据时,要求委托方法院预付鉴定人、证人、翻译人员的费用,以及因采用委托方法院在委托书中请求以特殊方式调取证据所产生的费用。
受委托方法院可以根据委托方法院的请求,并经证人、鉴定人同意,协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证。证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间,不得因在其离开受委托方地域之前,在委托方境内所实施的行为或针对他所作的裁决而被刑事起诉、羁押,或者为履行刑罚或者其他处罚而被剥夺财产或者扣留身份证件,或者以任何方式对其人身自由加以限制。证人、鉴定人完成所需诉讼行为,且可自由离开委托方地域后,在委托方境内逗留超过7天,或者已离开委托方地域又自行返回时,前款所指的豁免即行终止。证人、鉴定人到委托方法院出庭而导致的费用及补偿,由委托方法院预付。这里所指出庭作证人员,在澳门特别行政区还包括当事人。受委托方法院取证时,被调查的当事人、证人、鉴定人等的代理人可以出席。本安排在执行过程中遇有问题,应当通过人民法院与澳门特别行政区终审法院协商解决。
三、中国内地与港澳台地区相互执行法院判决关于内地与港澳台地区相互执行法院判决,人民法院早在1998年5月22日发布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。2006年2月28日,人民法院与澳门特别行政区在澳门签署了《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》。在这一安排的推动下,同年7月14日人民法院与香港特别行政区签署《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》。此外,人民法院于2009年4月24日又发布《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》。以下分别介绍内地与港澳特别行政区达成的两个安排以及人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。
(一)内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决
根据双方的一致意见,人民法院于2006年2月13日通过并发布司法解释,规定《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》自2006年4月1日起生效。本安排全文共24条,涵盖的范围比较全面,主要内容如下:
1.本安排适用的范围、“判决”所涵盖的文书种类:本安排适用于内地与澳门特别行政区民商事案件(在内地包括劳动争议案件,在澳门特别行政区包括劳动民事案件)判决的相互认可和执行。本安排亦适用于刑事案件中有关民事损害赔偿的判决、裁定,但不适用于行政案件。本安排所指“判决”,在内地包括:判决、裁定、决定、调解书、支付令;在澳门特别行政区包括:裁判、判决、确认和解的裁定、法官的决定或者批示。
2.受理认可和执行申请的管辖法院、在两地同时申请执行及其协调问题:一方法院作出的具有给付内容的生效判决,当事人可以向对方有管辖权的法院申请认可和执行;没有给付内容,或者不需要执行,但需要通过司法程序予以认可的判决,当事人可以向对方法院单独申请认可,也可以直接以该判决作为证据在对方法院的诉讼程序中使用。内地有权受理认可和执行判决申请的法院为被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院。两个或两个以上中级人民法院均有管辖权的,申请人应当选择向其中一个中级人民法院提出申请;澳门特别行政区有权受理认可判决申请的法院为中级法院,有权执行的法院为初级法院。被申请人在内地和澳门特别行政区均有可供执行财产的,申请人可以向.地法院提出执行申请。申请人向一地法院提出执行申请的同时,可以向另一地法院申请查封、扣押或者冻结被执行人的财产。待一地法院执行完毕后,可以根据该地法院出具的执行情况证明,就不足部分向另一地法院申请采取处分财产的执行措施。两地法院执行财产的总额,不得超过依据判决和法律规定所确定的数额。
3.请求认可和执行的申请书的内容、所附相关证明文件、所附司法文书的文本及证明问题,以及上述文书所用语文问题:请求认可和执行判决的申请书,应当载明下列事项:
(1)申请人或者被申请人为自然人的,应当载明其姓名及住所;为法人或者其他组织的,应当载明其名称及住所,以及其法定代表人或者主要负责人的姓名、职务和住所。
(2)请求认可和执行的判决的案号和判决日期。
(3)请求认可和执行判决的理由、标的,以及该判决在判决作出地法院的执行情况。
申请书应附生效判决书副本,或者经作出生效判决的法院盖章的证明书,同时应当附作出生效判决的法院或者有权限机构出具的证明下列事项的相关文件:
(1)传唤属依法作出,但判决书已经证明的除外;
(2)无诉讼行为熊力人依法得到代理,但判决书已经证明的除外:
(3)根据判决作出地的法律,判决已经送达当事人,并已生效;
(4)申请人为法人的,应当提供法人营业执照副本或者法人登记证明书;
(5)判决作出地法院发出的执行情况证明。对以上事项,如被请求方法院认为已充分了解,可以免除提交相关文件。被请求方法院对当事人提供的判决书的真实性有疑问时,可以请求作出生效判决的法院予以确认。
申请书应当用中文制作。所附司法文书及其相关文件未用中文制作的,应当提供中文译本。其中法院判决书未用中文制作的,应当提供由法院出具的中文译本。
4.认可判决的程序、拒绝认可的情形、当事人的救济途径:法院收到申请人请求认可和执行判决的申请后,应当将申请书送达被申请人,被申请人有权提出答辩。被请求方法院应当尽快审查认可和执行的请求,并作出裁定。被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的,裁定不予认可:
(1)根据被请求方的法律,判决所确认的事项属被请求方法院专属管辖;
(2)在被请求方法院已存在相同诉讼,该诉讼先于待认可判决的诉讼提起,且被请求方法院具有管辖权;
(3)被请求方法院已认可或者执行被请求方法院以外的法院或仲裁机构就相同诉讼作出的判决或仲裁裁决;
(4)根据判决作出地的法律规定,败诉的当事人未得到合法传唤,或者无诉讼行为能力人未依法得到代理;
(5)根据判决作出地的法律规定,申请认可和执行的判决尚未发生法律效力,或者因再审被裁定中止执行;
(6)在内地认可和执行判决将违反内地法律的基本原则或者社会公共利益,在澳门特别行政区认可和执行判决将违反澳门特别行政区法律的基本原则或者公共秩序。
法院就认可和执行判决的请求作出裁定后,应当及时送达。当事人对认可与否的裁定不服的,在内地可以向上一级人民法院提请复议,在澳门特别行政区可以根据其法律规定提起上诉;对执行中作出的裁定不服的,可以根据被请求方法律的规定,向上级法院寻求救济。
经裁定予以认可的判决,与被请求方法院的判决具有同等效力;判决有给付内容的,当事人可以向该方有管辖权的法院申请执行。如果被请求方法院不能对判决所确认的所有请求予以认可和执行时,可以认可和执行其中的部分请求。
5.受理认可和执行请求期间的财产保全、另行诉讼问题:法院受理认可和执行判决的申请之前或者之后,可以按照被请求方法律关于财产保全的规定,根据申请人的申请,对被申请人的财产采取保全措施。在被请求方法院受理认可和执行判决的申请期间,或者判决已获认可和执行,当事人再行提起相同诉讼的,被请求方法院不予受理。对于根据本安排上述第(1)、(4)、(6)项不予认可的判决,申请人不得再行提起认可和执行的申请。但根据被请求方的法律,被请求方法院有管辖权的,当事人可以就相同案件事实向当地法院另行提起诉讼。本安排上述第(5)项所指的判决,在不予认可的情形消除后,申请人可以再行提起认可和执行的申请。
6.公共机构文书的免除认证、诉讼费用及其减免问题:为适用本安排,由一方有权限公共机构(包括公证员)作成或者公证的文书正本、副本及译本,免除任何认证手续而可以在对方使用。申请人依据本安排申请认可和执行判决,应当根据被请求方法律规定,交纳诉讼费用、执行费用。申请人在生效判决作出地获准缓交、减交、免交诉讼费用的,在被请求方法院申请认可和执行判决时,应当享有同等待遇。
(二)内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决
人民法院与香港特别行政区虽然于2006年7月14日签署《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》,但直到2008年7月3日才以司法解释的方式予以公布,并于同年8月1日起生效。安排的要点如下:
1.适用范围。内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决,当事人可以根据本安排向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。这 里,“具有执行力的终审判决”在内地是指人民法院的判决以及高级人民法院、中级人民法院以及经授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的基层人民法院(名单可据实际需要增减并通报香港特别行政区政府)依法不准上诉或者已经超过法定期限没有上诉的第一审判决,第二审判决和依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出的生效判决;在香港特别行政区是指终审法院、高等法院上诉法庭及原讼法庭和区域法院作出的生效判决。“书面管辖协议”是指当事人为解决与特定法律关系(即当事人之间的民商事合同,不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭事宜或者其他非商业目的而作为协议一方的合同)有关的已经发生或者可能发生的争议,自本安排生效之日起,以书面形式即合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容、可以调取以备日后查用的形式,明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有管辖权的协议。书面管辖协议可以由一份或者多份书面形式组成。除非合同另有规定,合同中的管辖协议条款独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响管辖协议条款的效力。
内地与香港特别行政区法院相互认可和执行的标的范围,除判决确定的数额外,还包括根据该判决须支付的利息、经法院核定的律师费以及诉讼费,但不包括税收和罚款。在香港特别行政区,诉讼费是指经法官或者司法常务官在诉讼费评定证明书中核定或者命令支付的诉讼费用。
内地与香港特别行政区法院自本安排生效之日(含本日)起作出的判决,适用本安排。
2.判决的种类。本安排所称判决,在内地包括判决书、裁定书、调解书、支付令;在香港特别行政区包括判决书、命令和诉讼费评定证明书。
3.管辖法院。依本安排申请认可和执行民商事判决,在内地向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院提出,在香港特别行政区向香港特别行政区高等法院提出。被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地在内地不同的中级人民法院辖区的,申请人应当选择向其中一个人民法院提出认可和执行的申请,不得分别向两个或者两个以上人民法院提出申请。被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地,既在内地又在香港特别行政区的,申请人可以同时分别向两地法院提出申请,两地法院分别执行判决的总额,不得超过判决确定的数额,已经部分或者全部执行判决的法院应当根据对方法院的要求提供已执行判决的情况。
4.申请认可和执行应提交的文件。申请人向法院申请认可和执行判决,应提交以下文件:
(1)请求认可和执行的申请书。
(2)经作出终审判决的法院盖章的判决书副本。
(3)作出终审判决的法院出具的证明书,证明该判决属终审判决,在判决作出地可以执行。(4)身份证明材料:申请人为自然人的,应当提交身份证或者经公证的身份证复印件;申请人为法人或者其他组织的,应当提交经公证的法人或者其他组织注册登记证书的复印件;申请人是外国籍法人或者其他组织的,应当提交相应的公证和认证材料。其中,向内地人民法院提交的文件没有中文文本的,申请人应当提交证明无误的中文译本;执行地法院对上述法院出具的证明书,无需另行要求公证。
5.请求认可和执行申请书应当载明的事项:(1)当事人为自然人的,其姓名、住所;当事人为法人或者其他组织的,法人或者其他组织的名称、住所以及法定代表人或者主要负责人的姓名、职务和住所;(2)申请执行的理由与请求的内容,被申请人的财产所在地以及财产状况;(3)判决是否在原审法院地申请执行以及已执行的情况。
6.申请认可和执行的程序与时限。除本安排另有规定外,申请人申请认可和执行内地人民法院或者香港特别行政区法院判决的程序,依据执行地法律的规定。当事人向有关法院申请执行判决,应当根据执行地有关诉讼收费的法律和规定交纳执行费或者法院费用。 申请人申请认可和执行的期间为2年,内地判决到香港特别行政区申请执行的,从判决规定履行期间的最后一日起计算,判决规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算,判决未规定履行期间的,从判决生效之日起计算;香港特别行政区判决到内地申请执行的,从判决可强制执行之日起计算,该日为判决上注明的判决日期,判决对履行期间另有规定的,从规定的履行期间届满后开始计算。
7.不予认可和执行的条件。对申请认可和执行的判决,原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的,受理申请的法院经审查核实,应当裁定不予认可和执行:
(1)根据当事人协议选择的原审法院地的法律,管辖协议属于无效。但选择法院已经判定该管辖协议为有效的除外。
(2)判决已获完全履行。
(3)根据执行地的法律,执行地法院对该案享有专属管辖权。
(4)根据原审法院地的法律,未曾出庭的败诉一方当事人未经合法传唤或者虽经合法传唤但未获依法律规定的答辩时间。但原审法院根据其法律或者有关规定公告送达的,不属于上述情形。
(5)判决是以欺诈方法取得的。
(6)执行地法院就相同诉讼请求作出判决,或者外国、境外地区法院就相同诉讼请求作出判决,或者有关仲裁机构作出仲裁裁决,已经为执行地法院所认可或者执行的。
内地人民法院认为在内地执行香港特别行政区法院判决违反内地社会公共利益,或者香港特别行政区法院认为在香港特别行政区执行内地人民法院判决违反香港特别行政区公共政策的,不予认可和执行。
8.中止或终止认可和执行程序。根据安排,对于香港特别行政区法院作出的判决,判决确定的债务人已经提出上诉,或者上诉程序尚未完结的,内地人民法院审查核实后,可以中止认可和执行程序。经上诉,维持全部或者部分原判决的,恢复认可和执行程序;完全改变原判决的,终止认可和执行程序。内地地方人民法院就已经作出的判决按照审判监督程序作出提审裁定,或者人民法院作出提起再审裁定的,香港特别行政区法院审查核实后,可以中止认可和执行程序。再审判决维持全部或者部分原判决的,恢复认可和执行程序;再审判决完全改变原判决的,终止认可和执行程序。
9.一事不再理。当事人对是否认可和执行的裁定不服的,在内地可以向上一级人民法院申请复议,在香港特别行政区可以根据其法律规定提出上诉。在法院受理当事人申请认可和执行判决期间,当事人依相同事实再行提起诉讼的,法院不予受理。除此之外,根据本安排获得认可的判决与执行地法院的判决效力相同。已获认可和执行的判决,当事人依相同事实再行提起诉讼的,法院不予受理。对不予认可和执行的判决,申请人不得再行提起认可和执行的申请,但是可以按照执行地的法律依相同案件事实向执行地法院提起诉讼。
10.临时措施。法院受理认可和执行判决的申请之前或者之后,可以按照执行地法律关于财产保全或者禁制资产转移的规定,根据申请人的申请,对被申请人的财产采取保全或强制措施。
(三)内地与台湾地区相互认可和执行民事判决
台湾地区有关法院的民事判决,当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖市的,当事人可以在该判决发生效力后2年内,根据本规定向人民法院申请认可。申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级人民法院受理。申请人应提交申请书,并须附有不违反“一个中国”原则的台湾地区有关法院民事判决书正本或经证明无误的副本、证明文件。申请书应记明以下事项:
1.申请人姓名、性别、年龄、职业、身份证件号码、申请时间和住址(申请人为法人或者其他组织的,应记明法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人姓名、职务);
2.当事人受传唤和应诉情况及证明文件;
3.请求和理由;
4.其他需要说明的情况。
人民法院收到申请书,经审查,符合本规定条件的,应当在7日内受理;不符合本规定条件的,不予受理,并在7日内通知申请人,同时说明不受理的理由。人民法院审查认可台湾地区有关法院民事判决的申请,由审判员组成合议庭进行。人民法院受理申请后,对于台湾地区有关法院民事判决是否生效不能确定的,应告知申请人提交作出判决的法院出具的证明文件。
台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的,人民法院裁定不予认可:
1.申请认可的民事判决的效力未确定的;
2.申请认可的民事判决,是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的;
3.案件系人民法院专属管辖的;
4.案件的双方当事人订有仲裁协议的;
5.案件系人民法院已作出判决,或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的;
6.申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则,或者损害社会公共利益情形的。经人民法院审查申请后,对于台湾地区有关法院民事判决不具有上列情形的,裁定认可其效力。人民法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后,对当事人就同一案件事实起诉的,不予受理。案件虽经台湾地区有关法院判决,但当事人未申请认可,而是就同一案件事实向人民法院提起诉讼的,应予受理。对人民法院不予认可的民事判决,申请人不得再提出申请,但可以就同一案件事实向人民法院提起诉讼。
人民法院作出民事判决前,一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一案件事实作出的判决,应当中止诉讼,对申请进行审查。经审查,对符合认可条件的申请,予以认可,并终结诉讼;对不符合认可条件的,则恢复诉讼。
被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理。值得注意的是:(1)人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》同时也适用于申请认可台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决。(2)2009年的补充规定扩大了可予认可和执行的台湾地区有关法院民事判决,包括对商事、知识产权、海事等民事纠纷案件作出的判决,无论其为民事裁定、调解书还是支付令。(3)同时补充规定,认可台湾地区有关法院民事判决的申请时,当事人可以提出财产保全申请。
四、中国内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决所有的中国区际法律问题中,各法域相互执行仲裁裁决为目前得到较好解决的问题。
在此领域,各法域不仅有自己单方的法律规定,而且内地与香港特别行政区经过协商,于1999年6月达成《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》,人民法院以司法解释的形式予以公布,自2000年2月1日起施行。香港特别行政区也已将有关内容并入其2000年修订的《仲裁(修订)条例》;内地与澳门特别行政区经过协商,于2007年10月30日达成《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》,人民法院以司法解释的形式予以公布,自2008年1月1日起施行。简言之,内地与台湾地区相互执行仲裁裁决,各自依照自己的相关规定,内地方面的主要法律依据是前述人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》;内地和香港特别行政区相互执行仲裁裁决,法律依据是《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》;内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决,法律依据是《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》。内地与台湾地区之间的相关规定富有特色,但有关内容上节已述。故此,以下仅简述内地与香港、澳门特别行政区之间相互执行仲裁裁决的相关问题。
(一)《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的要点
1.香港特别行政区法院同意执行内地仲裁机构(名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供)按《中华人民共和国仲裁法》作出的裁决,内地法院同意执行在香港特别行政区按香港《仲裁条例》作出的裁决。有关管辖法院,在内地指被申请人住所地或其财产所在地的中级人民法院,在香港指高等法院。被申请人住所地或财产所在地在内地不同的中级法院辖区内的,申请人可以选择其中一个法院申请执行裁决,不得分别向两个或两个以上的法院提出申请。被申请人的住所地或财产所在地,既在内地又在香港的,申请人不能同时分别向两地有关法院提出申请。只有一地法院执行不足以偿还其债务时,可就不足部分向另一地法院申请执行。两地法院先后执行的总额,不得超过裁决总数。
2.申请人向有关法院申请执行仲裁裁决时,应提交以下文书:执行申请书、仲裁裁决书、仲裁协议。执行申请书应以中文提出,裁决书或仲裁协议没有中文文本的,申请人应提交正式证明的中文译本。执行申请书应当载明下列事项:
(1)申请人或被申请人为自然人的情况下,该人的姓名、地址;申请人或被申请人为法人或其他组织的情况下,该法人或其他组织的名称、地址及法定代表人姓名。
(2)申请人为法人或其他组织的,应当提交企业注册登记的副本。申请人是外国籍法人或其他组织的,应当提交相应的公证和认证材料。(3)申请执行的理由与请求的内容,被申请人的财产所在地及财产状况。
3.申请人申请执行内地或香港特别行政区仲裁裁决的期限依据执行地法律有关时限的规定。有关法院接到申请人中请后,应当按照执行地法律程序处理及执行。
4.被申请人接到法院的执行通知后,提出证据证明内地或香港仲裁裁决具有下列情形之一的,经审查核实,有关法院可裁定不予执行:
(1)仲裁协议当事人依对其适用的法律处于某种无行为能力的情形;或者该项仲裁协议依约定的准据法无效,或者未指明应适用的法律,依裁决地的法律是无效的。
(2)被申请人未接到指派仲裁员的适当通知,或者因他故未能陈述案件的。
(3)裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或不在仲裁协议范围之内,或者裁决载有关于交付仲裁范围以外事项的决定的。但交付仲裁事项的决定可与未交付仲裁的事项划分时,裁决中关于交付仲裁事项的决定部分应当予以执行。
(4)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间的协议不符,或者在有关当事人没有达成这种协议时与仲裁地的法律不符。
(5)裁决对当事人尚无约束力,或者业经仲裁地法院或者按仲裁地的法律撤销或停止执行的。
(6)如执行法院认定,依执行地法律,争议事项不能以仲裁方式解决的,或者执行裁决将违背法院地社会公共利益或公共政策的,则可不予执行该裁决。
(二)《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》的要点
与内地和香港之间的上述安排相比,内地与澳门之间的安排在标题上多了“认可”二字,但这两个安排的核心内容是相同的,差异主要在于程序性细节。具体如下:
1.适用范围。安排适用的仲裁裁决采用仲裁机构与仲裁地、准据法三重标准,即内地法院认可和执行澳门特别行政区仲裁机构及仲裁员按照澳门特别行政区仲裁法规在澳门作出的民商事仲裁裁决。反之,澳门特别行政区法院认可和执行内地仲裁机构依据《中华人民共和国仲裁法》在内地作出的民商事仲裁裁决。安排没有规定的,适用认可和执行地的程序法律规定。
2.管辖法院。在内地或者澳门特别行政区作出的仲裁裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的有关法院申请认可和执行。内地有权受理认可和执行仲裁裁决申请的法院为中级人民法院。两个或者两个以上中级人民法院均有管辖权的,当事人应当选择其一。澳门特别行政区有权受理认可仲裁裁决申请的法院为中级法院,有权执行的法院为初级法院。被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地分别在内地和澳门特别行政区的,申请人可以向一地法院提出认可和执行申请,也可以分别向两地法院提出申请。当事人分别向两地法院提出申请的,两地法院都应当依法进行审查。予以认可的,采取查封、扣押或者冻结被执行人财产等执行措施。仲裁地法院应当先进行执行清偿,另一地法院在收到仲裁地法院关于经执行债权未获清偿情况的证明后,可以对申请人未获清偿的部分进行执行清偿。两地法院执行财产的总额,不得超过依据裁决和法律规定所确定的数额。
3.申请的条件。申请人向有关法院申请认可和执行仲裁裁决的,应当提交以下文件或者经公证的副本。这些文件没有中文文本的,申请人应当提交经正式证明的中文译本。
(1)申请书;
(2)申请人身份证明;
(3)仲裁协议;
(4)仲裁裁决书或者仲裁调解书。
申请人向有关法院申请认可和执行内地或者澳门特别行政区仲裁裁决的期限,依据认可和执行地的法律确定。
法院在受理认可和执行仲裁裁决申请之前或者之后,可以依当事人的申请,按照法院地法律规定,对被申请人的财产采取保全措施。
4.申请书。申请书应当包括下列内容:
(1)申请人或者被申请人为自然人的,应当载明其姓名及住所;为法人或者其他组织的,应当载明其名称及住所,以及其法定代表人或者主要负责人的姓名、职务和住所;申请人是外国籍法人或者其他组织的,应当提交相应的公证和认证材料;
(2)请求认可和执行的仲裁裁决书或者仲裁调解书的案号或识别资料和生效日期;
(3)申请认可和执行仲裁裁决的理由及具体请求,以及被申请人财产所在地、财产状况及该仲裁裁决的执行情况。
5.不予认可的理由。与内地和香港的有关安排相同,此处不再赘述。
6.其他。由一方有权公共机构(包括公证员)作成的文书正本或者经公证的文书副本及译本,在适用安排时,可以免除认证手续在对方使用。为实施安排,人民法院和澳门特别行政区终审法院应当相互提供相关法律资料,每年相互通报执行本安排的情况。安排在执行过程中遇有问题或者需要修改的,由人民法院和澳门特别行政区协商解决。
【本章主要法律规定】
1.人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》
2.人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》
3.人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》
4.人民法院《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》
5.人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》
6.人民法院《关于内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》
7.《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》
8.人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》
9.人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》
10.人民法院《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》
11.人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》

①2012年12月10日通过的人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民亭关系法律适用法)若干问题的解释(一)》第19条,再次肯定了这一做法。

2016年国家司法考试国际私法辅导:区际司法协助.doc

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