2017年司法考试卷一答案解析-2017年司法考试卷一《国际私法》考点：国际司法协助

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　　1.司法协助的概念。

　　司法协助是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为实施或者协助实施一定的司法行为。从当前各国的司法实践来看，司法协助涉及民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。本学科则专指民事司法协助。关于司法协助的内容有狭义和广义的观点，狭义的司法协助只包括送达文书和调查取证，我国民事诉讼法采用广义的观点，即认为司法协助的内容包括：送达诉讼文书、代为询问证人、调查取证以及外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。

　　2.司法协助的途径和履行。

　　司法协助请求的提出一般通过以下几个途径：

　　(1)外交途径，即请求国司法机关将请求文件交给本国的外交部，由本国的外交部转交给被请求国的外交代表，再由该国外交代表转交给该国国内主管司法机关，由该主管司法机关提供司法协助。这是比较普遍采用的一种方式，特别是在两国之间不存在司法协助条约的情况下，这一办法几乎是可行的途径。

　　(2)使领馆途径，即请求国司法机关把请求文件交给本国驻在被请求国的使领馆，再由使领馆直接将有关文件交给驻在国有关主管司法机关，由该主管司法机关提供司法协助。这种方式在国际条约中采用的比较多，而且有的国际条约和国内立法还规定，使领馆有权把有关文书直接交给派遣国国民。

　　(3)法院途径，即由请求国法院直接委托被请求国法院进行司法协助。不过采用这种方式必须以条约为基础，实践中采用这种做法的比较少。

　　(4)中心机关途径，又称为中央机关途径。许多有关司法协助的国际条约都规定了中央机关的途径。它是请求国主管机关将请求事项直接或通过本国的中心机关提交给被请求国的中心机关，再由该被请求国的中心机关转交给其所属国的主管司法机关提供司法协助。我国缔结或参加的司法协助条约多指定我国司法部为传递司法协助请求的中央机关。

　　一般而言，被请求国提供司法协助的程序和方式是依照本国的法律进行，不适用外国法中关于程序问题的规定。如果请求国要求按特殊方式进行协助，而这种方式又不与被请求国的法律或公共秩序相抵触时，被请求国可以满足请求国的请求。被请求国如果发现请求国的请求事项存在下列情况之一时，可以拒绝提供司法协助：(1)对有关文件的真实性有怀疑;(2)根据被请求国法律，被请求协助的事项不属于该国司法机关的职权范围;(3)请求事项与被请求国的主权、安全、公共秩序或基本利益不相容;(4)被请求代行的行为是被请求国法律所禁止的行为。

　　3.中国关于司法协助的规定。

　　我国十分重视国际民事司法协助。除了民事诉讼法对司法协助问题作了专门规定外，我国于1986年加入了联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》，1991年加入了海牙《关于向国外送达民事或商事诉讼文书和非诉讼文书公约》，1997年加入了海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。截至2013年4月，我国已经可以与67个国家和地区依据海牙送达公约相互委托送达民商事案件司法文书，与42个国家和地区依据海牙取证公约相互委托进行民商事案件调查取证合作。此外，人民法院还先后发布了一系列司法解释，特别是《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》(2013年1月21日人民法院审判委员会第1568次会议讨论通过，于2013年5月2日起施行，以下简称2013年《办理司法协助请求的规定》)，对于我国人民法院正确实施有关国际条约和双边条约、协定具有十分重要的意义。

　　根据民事诉讼法第276～283条的规定，关于司法协助的范围，我国法院和外国法院可以在我国缔结或参加的国际条约或互惠的基础上，相互请求进行司法协助，包括送达文书、调查取证、承认与执行外国法院判决和外国仲裁裁决以及进行其他诉讼行为。但外国法院请求协助的事项有损我国的主权、安全或社会公共利益的，我国法院不予执行。

　　关于司法协助请求提出的途径，应当根据我国缔结或参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的，通过外交途径进行。对于与我国既无条约关系又无互惠关系的国家的法院提出的司法协助请求，人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第319条规定，与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。此外，外国驻我国使领馆可以向其本国公民送达文书和调查取证，但不得违反我国法律，并不得采取强制措施。未经我国主管机关的准许，任何其他外国机关或个人不得在我国领域内送达文书和调查取证。

　　关于提供司法协助的程序，我国法院提供司法协助，依我国法律规定的程序进行，外国法院请求采用特殊方式进行的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的方式不得违反我国的法律。

　　2013年《办理司法协助请求的规定》在总结经验的基础上，对域外送达与域外取证的原则、管理机制和相关制度建设等作出了进一步的规定。该规定适用于我国法院与外国法院或者其他主管机构依据海牙送达公约、海牙取证公约和双边民事司法协助条约相互委托办理民商事案件司法文书送达和民商事案件调查取证请求。此处的双边民事司法协助条约，包括双边民事、民商事、民刑事和民商刑事司法协助条约、协定。通过外交途径办理民商事案件司法文书送达和调查取证，不适用该规定。

　　该司法解释明确了以下几方面的内容：一是司法协助的原则，即人民法院提出、办理民商事案件司法文书送达、调查取证国际司法协助请求时应当遵循便捷高效原则(第1条)、对等原则(第2条)和依法审查原则(第3条)。二是人民法院国际司法协助工作的管理机制，即：统一管理和专人负责相结合的管理机制(第6条)。三是人民法院国际司法协助工作的制度建设，包括登记制度和档案制度(第7、8条)。此外，第9条还规定，经人民法院授权的高级人民法院，可以依据海牙送达公约、海牙取证公约直接对外发出本辖区各级人民法院提出的民商事案件司法文书送达和调查取证请求。

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