[2017年司法考试《卷三》高分突破模拟题及答案9]2017年司法考试《卷三》商法精讲讲义：证券法

　　第四章 证券法
　　一、证券的定义
　　美国《1933年证券法》规定：“证券一词系指任何票据、股票、库存股票、债券、公司信用债券、债务凭证、盈利分享协议下的权益证书或认购书， 可转让股票、投资契约、股权信托凭证、证券存货单，石油、煤气或其他财产小额利息滚存权。一般来说，被普遍认为是‘证券’的任何权益和票据或上述任何一种 证券的权益或参与证书、暂时或临时证书收据或认购证书、认购权或购买权。” 1984年修改后的《日本证券交易法》第二条规定：“本法所指有价证券系指以下各种证券：(1)国债凭证。(2)地方债凭证。(3)法人根据特别法律发行 的债券。(4)有担保或无担保的公司债券。(5)根据特别法律设立的法人所发行的出资证券。(6)股票(包括零股票)。(7)证券投资信托和贷款信托的收 益书。(8)外国或外国法人所发行的证券和证书中具有以上各款证券或证书性质者。(9)其他由行政命令规定的证券或证书。在前项各款所载有价证券未发行的 情况下，该有价证券所应代表的权利视为有价证券。”
　　二、证券发行和承销
　　1、证券发行的原则
　　(1)三公原则
　　(2)合法性原则
　　(3)审查原则
　　2、证券发行的种类
　　(1)直接发行
　　(2)间接发行
　　3、证券承销的种类
　　(1)证券代销
　　(2)证券包销
　　三、证券交易
　　1、证券交易的类型
　　(1)现货交易又称即期交易，是指证券交易达成后，按当时的价格进行实物交割的交易方式。现货交易的法律特征是：(1)现金实物交易，交易双方一方交付款额，另一方马上或在很短的时间内交付证券;(2)现货交易的证券交割，以当日交割为原则;(3)及时清算。
　　(2)期货交易是指交易双方在签订买卖合同后并不立即执行，而是按合同中约定的价格在将来的某一个日期进行交割和清算。证券期货交易的标的是标 准化的证券期货合约，通过对证券期货合约的买卖完成。证券期货交易最后进行实物交割的比例很小，主要是提供“对冲”操作免除到期履行合约。在现代社会中， 期货交易的优点在于其套期保值和发现价格的经济功能的发挥。但其交易的虚拟性必然增加交易风险。
　　(3)信用交易是指交易者买卖证券时，交易的证券数量和价款数量超过证券或货币的实际持有量，交易者只需要向经纪人交付一定数量的现金或证券，其差额由经纪人或银行提供贷款或信用的交易方式。保证金交易为证券信用交易的一种形式，是证券投机的一种手段。
　　(4)期权交易又称选择权交易，是指证券交易当事人为保障或获得证券价格波动利益，约定在一定时间内，以特定价格买进或卖出指定证券，或者放弃买进或卖出指定证券的交易。期权交易分为看涨期权交易和看跌期权交易两种。
　　2、证券交易的场所
　　(1)场内交易是指在证券交易所进行的交易，又称集中竞价交易;
　　(2)场外交易是指在证券交易所外进行的交易，又称非集中竞价交易
　　场外交易市场的特征是：(1)交易场所是许多家各自独立的证券公司分别设立的，以非集中竞价的方式进行交易;(2)交易的对象种类较多，包括未 经核准上市的证券，少数上市证券也可以在柜台进行交易;(3)对交易的参与者没有特殊的限制，证券公司既是组织者，又可以是参加者;(4)场外交易是不定 期的或是偶然发生的;(5)交易价格由买卖双方单独、直接协商确定;(6)交易的数额没有最低点的限制。
　　3、证券交易的具体规则
　　(1)价格优先原则。在证券交易过程中，对不同的委托以市价委托优先于限价委托。即市价委托与限价委托同时到达时，以市价委托优先于限价委托，市价委托后于限价委托到达，仍以市价委托优先成交。
　　(2)时间优先原则。时间优先原则必须在价格优先原则下执行，即价格优先，同等价格下时间优先。这是指在交易过程中，对同一证券出现相同报价时，以先行报价的一方优先成交。
　　此外，有的国家的证券法中还规定了数量优先原则。数量优先原则是在价格优先原则和时间优先原则下执行，即指在交易过程中，对同一证券出现相同报 价时，以委托交易额较大的一方优先成交。我国《证券法》没有规定这一原则，实践中有这样的做法。数量优先原则以委托数量的多少决定成交的先后，虽然可以促 进交易、增加成交量，但似乎有违作为证券法基本原则的平等原则。
　　4、证券交易的法律性质
　　对股票交易的法律性质有不同的说法，主要的观点有地位让与说、自益权让与说。
　　地位让与说是建立在股东权承认说基础之上的。该学说认为，股票所代表的是股东权，股东权应包括自益权和共益权。自益权的内容主要是就公司的股利 和剩余财产的分配请求权;共益权的内容主要是参加公司的管理的权利，包括参加公司的股东大会、在股东大会上行使表决权、公司董事和监事的选举权和被选举权 等。股票转让使股东地位依转让行为发生转移，由此包括自益权和共益权在内的股东权由受让人概括承继，股东地位随股票的转让而让与。
　　自益权让与说是建立在股东权否认说基础之上的。此学说将股东权中的自益权与共益权区分开来，认为股份是以利益分配请求权为目的的附条件债权。股 票的转让是以利益请求为内容的自益权的总体转移。共益权是人格，不应包括在股份中。对于受让人，共益权在法律上为当然的原始取得。
　　对于上述两种学说，地位让与说是为通说。因为，股东持有的股份是股东在公司资产中所占的份额，其实质表现为股东对公司享有权利和义务。股东权既包括主张利益的自益权，又包括对公司的共益权。
　　公司债券以及其他表示债权的证券交易，本质上是证券所表示的债权由交易一方转移给交易的另一方，这种交易在性质上属于债权转移，适用民法上有关债权转移的一般规定。
　　5、证券公司和客户之间的法律关系
　　在我国，对证券公司与客户之间的法律关系的认识，理论界和实践中存在不同的观点，归纳起来主要有：代理说;居间说;行纪说。
　　6、对证券交易的限制和禁止性规定
　　(1)对大股东短线交易及公司管理层买卖股票的限制
　　(2)对证券从业人员、管理人员、证券中介机构及其人员买卖股票的限制
　　(3)禁止内幕交易：内幕信息和内幕人员
　　(4)禁止操纵市场(证券法第71条)
　　(5)禁止虚假信息误导
　　(6)禁止欺诈客户(证券法第140条)
　　7、网上交易发展的原因
　　(1)降低交易成本，增加交易效率
　　(2)不受时空限制、方便客户、容易扩大客户群体
　　(3)降低风险，提高交易的安全性
　　(4)网上交易具有公平性，既对投资者有利，也便于提高证券公司的形象和声誉
　　(5)建立在技术创新基础上的激烈竞争迫使券商采用网上证券交易方式
　　8、证券期货交易和期权交易的比较
　　(1)期权交易与期货交易和远期合同交易的标的物不同。期权交易的标的物是一种合约选择买卖的权利，期货交易的标的物是标准化、规范化的期货合约，它几乎很少涉及到实体商品的交割。
　　(2)期权交易与期货交易在交易双方的“履约责任”的分担上有一定差别。在交易所内进行的期权交易，期权购买方与出售方签订期权交易合约并付出 一笔金额的期权保证金后，购买方相应地就得到了一种可以随时根据市场或其它条件的变化、自由地决定履行或者不履行期货合约的权利，而不必承担义务;与之相 反的是，在期货交易中，一旦签订合约或合同以后，即便是市场发生了巨大变化，参与交易的任何一方都不得在合约或合同的有效期内按照他自己的意愿，对于事先 签订的合约或合同进行修改、放弃或立即执行，而必须在到期时履行买卖双方各自应承担的义务。
　　(3)期权交易与期货交易的“合约条件”的具体条款极为相似。在交易所内进行期货、期权交易时，均以交易所制定的标准化、规范化合约为基础，这 些标准化合约一般对商品品质、规格、数量、交货时间、交易最小涨跌幅、交割方式和交割地点等等都作了统一规定，期货、期权交易的双方只需就价格、合约张数 进行确认即可。
　　(4)期权交易与期货交易“风险责任与利润收益”有显著区别。在期权交易中，期权购买方只承担有限的风险，他所承担的风险仅仅局限于所交纳给期 权合约出售方的期权权利金。一旦损失超出了期权权利金时，购买方即自动放弃他所拥有的期货合约选择权利。而在期权交易中出售方也有比较有限的利润收益。因 为无论价格走势是多么不利，期权购买方至多丧失其所付出的期权权利金，期权出售方从期权购买方得到的期权权利金则是他所能获得的收益，这笔期权权利金 也就是他因所承担的风险所获得的风险补偿或风险报酬。与此相反，在期货交易中，买卖双方的风险与收益是相当大的。在价格走势出现剧烈波动情况下,买卖双方 的风险和风险补偿(收益)都是不可估计和加以限制的。
　　四、证券欺诈民事责任的有关问题
　　1、确立证券欺诈民事责任的必要性
　　(1)有利于加强对投资者的保护
　　(2)是完善证券法律制度的需要
　　(3)有利于人们转变法律观念——证券法应该是私法
　　(4)有利于加强对证券欺诈行为的监督
　　2、证券欺诈行为适用的原则及其认定标准
　　五、上市公司收购问题
　　1、要约收购和协议收购的比较
　　2、收购的决定权问题
　　六、二板市场的法律问题
　　主要是其设立的必要性及其主要特点
　　七、完善证券市场的监督机制
　　八、投资基金的法律性质
　　九、基金当事人(投资人、保管人、经理)之间的法律关系
　　十、风险投资的有关问题
　　1、风险投资的组织形式：注意有限合伙
　　2、风险投资的退出机制
　　3、信用担保制度
　　十一、西方证券法律制度的新发展
　　80年代以来，随着各国国际竞争的加剧，西方经济生活又出现了自由主义的趋势，为吸引国际游资，各国纷纷调整和修改原有证券法律制度。这一系列改革，使得西方证券市场的法律制度有了以下方面的新发展：
　　(1)证券业和银行业之间的“金融防火墙”被拆除
　　所谓金融防火墙实际上是指证券业和银行业的分业体制，是30年代为解决金融危机而设立的。这一制度的根本特征在于，限制银行的业务范围，防止银 行参与投机，从而保证了整个金融体系的稳定。但随着80年代以来经济形势的变化，分业制度反而捆住了银行的手脚，阻碍了银行的发展。因此，在1986年和 1996年，英国和日本分别进行了大爆炸式的金融改革，实现了两者的混业经营。
　　(2)打破境内外证券交易市场分割，放松对外国投资者的限制
　　由于西方国家纷纷取消了外汇管制，因而在国际市场上出现了一披游资。谁能适当放松，合理规范，谁就能吸引游资，给本国带来商机。因此，英国、美国和日本等纷纷放松对外国投资者的限制。
　　(3)大幅度降低证券发行和交易成本与服务价格自由化
　　这是除了放松管制外吸引投资者的另一法宝。
　　(4)宏观上放松管制，微观上加强监管
　　前者是指政府基于国家发展证券市场，增强本国金融机构竞争力的基本经济政策，而对证券、金融业的体制，市场架构、审批制度以及经营手段作出调整，使之发展环境更为宽松。而后者则是指完善充实信息披露制度，加强对证券欺诈行为的监管等。

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