裸聊入罪问题刍议
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龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 裸聊入罪问题刍议 作者：范磊 来源：《法制博览》2012年第08期 【摘要】当前网络犯罪呈多发性态势，与裸聊犯罪相关的报道更是不断见诸报端，由于裸聊行为不具备传统色情犯罪即时性和当场性的特点，司法实践中裸聊行为的入罪存在一定困难。本文拟结合已然发生的案例，通过对裸聊行为的分类，确定司法实践中对该行为的入罪标准，以期解决裸聊行为定性难的问题。 【关键词】私密性裸聊；牟利性裸聊；利用性裸聊 当前，刑事立法中没有对裸聊行为做出专门规定，网络安全管理所依据的《互联网信息服务管理办法》及《互联网文化管理者暂行规定》中，也没有对视频聊天中的“裸聊”是否属于色情信息做出规定，导致当前对裸聊行为是否构成犯罪存在很大争议。一、裸聊行为的定义 裸聊，也称网络裸聊，即在网上进行的裸体聊天，是一种通过网络视频将人的全部或敏感部分的身体传送给对方观看的聊天方式，同时或单独伴以文字或声音的交流，其中以用“QQ”、“聊天室”的方式进行的网络裸聊最为常见。二、对不同裸聊行为的定性及分析（一）私密性裸聊 私密性裸聊往往发生在相对封闭的空间内，参与的人数较为固定，因此这种行为是属于公民私权利的范畴还是刑法规制范围存在较大的争议。不可否认的是，私密性裸聊不符合我国传统道德观念，但是刑事法治思想要求我们必须遵循罪刑法定原则，笔者认为可分为“一对一式”和“聚众式”两种，在刑法规定的范围内进行讨论。 1.私密的一对一式裸聊 当两个人在私密的空间内一对一地裸聊且不涉及金钱交易时，不构成任何犯罪。不涉及牟利的“一对一式裸聊”在现实中大量存在，如分处两地的夫妻或者恋人之间经常在网上裸聊，这种行为很难说具有社会危害性；即使两个陌生男女之间进行涉及金钱交易的裸聊，因为司法实践中卖淫行为尚且不构成犯罪，因此更不能认定网络裸聊方式触犯了刑法。 2.私密的聚众式裸聊 私密的聚众式裸聊特点是具有相对的封闭性，参与裸聊的成员较为固定，如发生在2005年北京的一起裸聊案中，李某在家中用视频与多人共同裸聊，其主要是为满足不健康的性取向且不以牟利为目的，因此被视为多个公民之间的“私密行为”。但是在聊天室中经常有老成员离开或新成员加入，因此在一定程度上其又是开放的，所影响的对象仍为不特定的群体。笔者认为，解决私密的聚众式裸聊定罪的问题，关键是以下两点：第一，裸聊行为能否被认定为淫乱行为；第二，裸聊的虚拟空间是否能成为聚众淫乱空间。首先，虽然目前我国法律没有规定龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn “淫乱行为”的具体概念，但一般认为聚众淫乱行为不仅指自然性交行为，还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如聚众从事手淫、口淫、鸡奸等行为。私密的聚众式裸聊者虽然不可能进行自然性交，但完全可以做出其它行为，因此，聚众裸聊行为可以认定为是聚众淫乱行为的一种。其次，聚众淫乱罪所保护的法益是公众对性的感情，保护的是公共秩序；而在网络虚拟空间里进行活动的是一般人，网络秩序同样是公共秩序的一部分，从保护法益的角度来看，裸聊的虚拟空间同样可以成为聚众淫乱空间。因此，如果聚众裸聊者的行为侵犯了网络中一般人对性的感情，严重破坏了网络秩序，可以认定为聚众淫乱罪。（二）牟利性裸聊 在以牟利为目的进行的裸聊犯罪中，经营“牟利性裸聊”行业的人往往进行大量的宣传，用诱惑性手段来挑逗和煽动网民观看其淫秽表演，这种行为严重破坏了正常的网络秩序，侵害了社会的善良风俗，因此理论界和实务界对于营利性裸聊构成犯罪基本达成共识，但对该种犯罪构成何种罪名还存在争议。笔者认为，根据营利方式的不同，可以将营利性裸聊者分为组织他人裸聊者、裸聊表演者及欺诈裸聊者三种，依照刑法规定分别认定三者构成何种犯罪。 1.组织他人裸聊者构成组织淫秽表演罪 在已经查获的裸聊案件中，营利式的组织他人裸聊由于拥有技术、资金及宣传等方面的优势，往往规模庞大、组织严密，能够产生跨区域的影响力，带来巨大的社会危害性。以湖北荆州“071”特大组织淫秽表演案为例，经营色情视频为主的“丁香成人社区网站”访问总人数达到了1000多万，其影响之恶劣可见一斑。 有人认为，裸聊行为发生在网络这一虚拟的空间中，表演者不是现实存在的人和物，观众也不在表演的真实现场，而是类似于观看淫秽的音像制品，因而不符合组织淫秽表演罪的犯罪构成。笔者认为，裸聊表演同观看淫秽的音像制品是有着本质不同的。首先，裸聊具有即时性。根据我国刑法第三百六十五条之规定，组织淫秽表演罪是刑法明文规定的罪状，刑法并没有规定组织淫秽表演必须是当场进行的，而裸聊表演者也并不是在虚拟空间中进行淫秽表演，只是通过虚拟的空间将淫秽表演展现给观众观看，因此具有现场表演的即时性，这一点同观看淫秽音像制品有着本质的不同。其次，裸聊具有互动性。普通人都会知道观看裸聊同观看淫秽音像制品有着明显区别，相比于观看淫秽的音像制品的单方性，裸聊观看者可以通过声音和文字的互动让表演者做出各种淫秽动作，来满足其不健康的性满足感，这一点也是观看淫秽音像制品所不具有的。再次，裸聊具有更大的危害性。虚拟的网络空间容量巨大，可以容纳观看淫秽表演的人数远远多于现场表演，其所带来的不良影响也大于现场表演。因此，组织他人裸聊这种淫秽表演方式的社会危害性甚或大于现场进行的组织淫秽表演，将其认定为组织淫秽表演罪是既合情又合法的。 2.裸聊表演者构成传播淫秽物品牟利罪 根据我国刑法第三百六十三条及相关司法解释的规定，以牟利为目的传播淫秽物品，达到一定数量标准的，构成传播淫秽物品牟利罪。营利性裸聊表演者具有牟利目的是不争的事实，但裸聊能否认定为淫秽物品，成为当前争议的焦点。 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 有人认为，淫秽物品均是淫秽内容的一个有形载体，通过这些载体能够使该淫秽内容具有重复、多次传观的可能性。而裸聊是以身体裸露给特定的对象看，该表演不具备有形载体及相对固定性，所以不属于解释中规定的淫秽物品。笔者认为，裸聊表演本身当然不是淫秽物品，当表演者通过互联网将其传播给另一端的观看者时，用以传播裸聊表演的“电子信息”才是淫秽物品。裸聊表演者所做出的裸露身体、自摸自慰、发出挑逗声音等淫秽动作，只有转化成裸聊电子信息的形式才能传送给互联网另一端的观看者，裸聊电子信息正是以传播裸聊者的淫秽表演为目的而制作的。裸聊表演即是裸聊电子信息中所包含的淫秽内容，裸聊表演者实际上既是淫秽电子信息的制造者又是传播者。因此裸聊电子信息可以成为淫秽物品，而裸聊表演者无疑是该淫秽电子信息的制作者及传播者。 3.欺诈裸聊者构成诈骗罪 由于裸聊过程可以被录制成视频并反复播放，因此利用裸聊视频冒充真人裸聊进行诈骗的案件也屡见不鲜。在福建福州台江裸聊案中，肖某便是以下载的裸聊视频冒充真人裸聊骗取观看者的钱财，笔者认为，肖某以隐瞒真相的方法使“裸聊观看者”陷入错误进而交付财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。同时，肖某以牟利为目的在互联网上传播淫秽的视频录像，其行为也符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件。因此，在诈骗式裸聊的情况下，按照想象竞合犯的处理原则，选择诈骗罪和传播淫秽物品牟利罪中的重罪定罪即可。（三）利用性裸聊 利用式裸聊的特点在于行为人往往将裸聊作为一种工具或手段，进而实施其他犯罪。其中较为常见的是在页面显示“视频裸聊”的色情网站，诱使网民通过手机注册。而网民手机一旦注册，每月就会被收取月费若干，但实际上该网站并不能进行“裸聊”。另外一种较为常见的方式是犯罪分子将裸聊视频保存复制或进行图片剪辑，然后以传播为名要挟另一方裸聊者，进而实施敲诈勒索、强奸等严重犯罪，较为典型的是2005年一个网名为“火焰”的内蒙古女教师因裸聊而被人拍录，后被拍录者以散布裸聊照片为由要挟并强奸一案。笔者认为在处理这种类型的裸聊犯罪时应按照吸收犯处断的原则，传播他人裸聊视频、图片的行为是一种手段行为，而实施的其他犯罪行为是目的行为，手段行为被目的行为吸收，仅按敲诈勒索或强奸等罪名进行处罚即可。 参考文献： ［1］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2007. ［2］张明楷.刑法的基本立场［M］.北京：中国法制出版社，2002. ［3］柳忠卫，马振华.网络“裸聊”行为之刑法规制［J］.政法论丛，2010，4（2）. 本文来源：https://www.wddqw.com/doc/0fe5ac8f08a1284ac850437f.html