[2016年司法考试卷四]2016年司法考试《三卷》商法精讲讲义：商法概述

　　第一章 商法概述
　　一、商法的概念、特征和基本原则
　　(1)概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事法律关系的法律规范的总称。可以从广义和狭义两个方面去理解。
　　(2)特征：商法调整行为的营利性;商法调整对象的特定性;商法规范较强的技术性和易变性;商法的公法性;商法的国际性。
　　(3)商法的原则：商主体法定原则(类型法定、内容法定、公示法定);公平交易原则(地位平等、诚实信用);交易简便、迅捷原则(交易简便、短 期实效、交易定型化);鼓励交易原则(维护交易的有效性、对于有过错的交易行为可能的使其有效、通过其他原则如短期实效、意思自治等原则)
　　(4)商事法的特点(王p19)(不必作论述题掌握，同时要能对企业交易的快速主义、商事交易的公示主义。要式主义、外观主义、严格责任主义、既成事实尊重主义作出解释)
　　(5)商事法的编纂原则
　　一是以商人为中心的主观主义原则作为立法基础构造商法典，德国为其代表;二是以商行为为中心的客观主义原则作为立法基础构造商法典，以法国为代表;三是以商人和商行为共存的折衷主义作为立法基础构造商法典，日本是其典型代表;
　　二、商法的调整对象
　　商法调整的对象，是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。商事法的对象是商事关系。
　　1、商事法律关系作为商法调整对象的内涵：
　　其一，商法调整营利主体，不调整非营利主体;其二，商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为;其三，商法所调整的营利主体是 各种企业组织;其四，商法所调整的营利主体在其经营活动中形成的关系，既包括对外关系也包括对内关系;其五，商法所调整的是在法律上处于平等地位的主体之 间的关系;其六，商法所调整的营利活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法的调整的对象。
　　2、商事关系的特点：是平等的商主体间的社会经济关系;有营利动机;发生在持续的营业中。
　　3、商事关系的确定标准(注意掌握每种学说的观点并能简要评述其优劣)(王p5)
　　三、商事法的体系和渊源
　　四、商事法与其他部门法的关系
　　1、商事法与民法(如何认识商法的地位)
　　观点：商法是私法，与民法同属私法的重要组成部分;商法是私法的特别法而非民法的特别法。
　　理由：
　　(1) 从历史的角度看，商法的产生是独立于民法的;
　　(2) 从现实来看，商法与民法存在许多重大区别，
　　a、 民法具有国别性，商法具有国际性;或者说民法是相互比较的，商法是逐步统一的;
　　b、 民法具有稳定性，商法富有变动性;
　　c、 民法是人法，是天赋****理论的体现，商法主要是行为法，财产法;
　　d、 民法注重公平，与道德紧密联系在一起，商法侧重效率，多技术性规范;
　　e、 两者的调整对象不同，商法主要调整商主体之间的交易关系，而民法还包括人身关系;
　　f、 民法基本上是私法，而商法有很多公法规范;
　　g、 民法规范具有一元性，商法规范具有二维性，除任意性规范之外还有许多强制性规范;
　　h、 商法的许多具体制度非传统的民法理论所能含盖。
　　(3)当然，不能把商法和民法截然分开，民法的许多理论是商法的基础，担着并不能抹煞商法的独立性。
　　2、商事法与经济法(王p14)
　　3、商法与劳动法(王p14)
　　五、商主体
　　商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利承担义务的人，包括个人和组织。
　　1、商主体的构成要件
　　其一，商主体必须是商法上规定的人，商主体法定;其二，商主体必须具有商事能力，商事能力不同于一般的民事能力，表现在：商事能力是商主体依法 从事商行为，并由此承担法律上的权利义务的能力，表明了商主体在商法上的特殊资格和地位;商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，一般应以具备民事能力 为其前提;商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和行为能力均以法律授权范围为限。
　　2、商主体的分类
　　(1)商法人
　　(2)商个人
　　(3)商合伙
　　(4)商中间人
　　六、商行为
　　1、商行为的特征：
　　(1)商行为的主体一般是商人，非商事主体的行为只有在法律有特别规定的情况下，才可以被认定为商行为;
　　(2)商行为须是营业性行为，据此，为赚取工资而进行的的行为及自由职业者的行为均不是商行为;
　　(3)商行为须以营利为目的，此营利目的既可以是直接的也可以是间接的。
　　2、商行为的分类
　　(1)一般商行为和特殊商行为
　　一般商行为和特殊商行为应从商法对商行为特别调整的共性和个性的角度来区分。一般商行为是指在商事交易中具有共性的、受商法规则调整的行为。一般商行为以外的其他商行为是特殊商行为。
　　交互计算是指商人之间或商人与非商人之间约定，在进行交易时，就一定时期内交易产生的债权、债务总额实行抵销，仅支付其差额的一种做法。
　　(2)单方商行为和双方商行为
　　在市场交易中仅一方是商行为，另一方不是商行为，称为单方商行为。市场交易中双方或者多方都是商人，其行为都是商行为的，为双方商行为。
　　(3)绝对商行为和相对商行为
　　绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定，不论是否是商人所为，均认为是商行为。相对商行为又称营业商行为，是指依照行为的主观性和行为本身的性质而认定的商行为。
　　(4)基本商行为和辅助商行为
　　基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为包括绝对商行为和相对商行为。辅助商行为是指其行为本身并不直接达到基本商行为本身所要达到的营利目的，但却可以对其营利目的的实现起到辅助作用。
　　(5)固有商行为和准商行为
　　固有商行为是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。准商行为是指商主体所从事除营利性商行为以外的其他行为。
　　七、商事登记
　　1、概念和特征
　　商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照有关法律法规规定的内容和程序，将登记事项记载于登记薄的法律行为。其特征体现在以下几个方面：
　　(1)商事登记是导致商主体设立、变更、终止的法律行为;
　　(2)是要式法律行为，行为的内容、方式、生效等都必须符合法律规定的要求;
　　(3)商事登记的本质是国家利用公权力干预商事活动的行为，是公法上的行为;
　　(4)登记行为是创设和确立商事法律关系的基本要素。
　　2、商事登记的种类
　　(1)开业登记
　　(2)变更登记
　　(3)注销登记
　　3、商事登记的程序
　　(1)申请;(2)审查;(3)核准;(4)公告。
　　4、登记的效力
　　登记是获得商事法律人格的必要条件，未登记或登记未公告不得对抗第三人。
　　八、商号
　　1、商号权
　　2、商号权的性质：兼具人身权和财产权的性质
　　3、商号权的保护：
　　(1)同一商号登记的排除;
　　(2)同一商号或类似商号使用的排除;
　　4、商号的转让：仅能和营业转让同时进行或在营业废止时进行
　　九、商事帐簿
　　1、含义：商事帐簿是商主体为表明其财产状况和经营状况而依法制作的帐簿。
　　2、商事帐簿的分类主要有：会计凭证、会计帐簿、会计报表。

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